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担负法治进程的历史使命??评游劝荣博士《法治成本分析》/许建添

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 15:00:48  浏览:9880   来源:法律资料网
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担负法治进程的历史使命
??评游劝荣博士《法治成本分析》

作者:许建添 华东政法学院法学硕士研究生


当建设社会主义法治国家成了我们的目标,当依法治国成为我们的治国方略,法治进程势不可挡,法治成为举国上下热门话题。然而,法治这个话题是如此沉重,法治的进程又是如此艰难,以至我们在法治的路上充满艰辛与酸楚。孙志刚之死带来收容审查制度的“寿终正寝”,佘祥林冤狱平反又促使最高院收回死刑复核权,阿星杀人又让我们感慨法律的虚弱无力。而中国不知道还有多少个孙志刚、佘祥林,如最近披露的“山东版佘祥林”陈世江的出现,这些无不让人感到我们为法治所付出的巨大代价(成本),每一小步法治的进步,都是踩在“孙志刚们”、“佘祥林们”的血泪踯躅前行。血泪唤醒民众对法治的渴求,现实激起学者们对法治的呐喊,学者们对法治研究所倾注的心血与热情,不能不让人感觉出中国大众对法治的孜孜追求与不懈努力。于是乎,法治成为法学理论一个热门领域,对法治的理念、原则和具体制度,学者们提出了N多有益的构想和建议,其中不乏对西方法治发过国家的借鉴与学习。但是,却鲜有学者从总体上研究法治的成本问题,而法治建设实务中更是对成本问题要么毫无认识,要么视而不见。这一缺陷使我们的法治进程付出更加沉重的代价。
可喜的是,游劝荣博士《法治成本分析》一书的问世,为学者们今后研究法治开拓了一个新的方法与途径,也为探索中国的法治之指出了更明确的方向。游劝荣博士兼有法学与经济学研究背景,加上其丰富的工作经历与本书新的研究方法,使《法治成本分析》一书的特色彰显无疑。
概念是思维的逻辑起点,游劝荣博士亦明白这一点,因而全书从法治的概念出发,把读者的思维引向法治成本这一概念。作者在书中试图运用经济学的理论和方法,分析法治的静态成本与动态成本,前者是从法治结构角度考察,后者是从法治进程角度考察,然后指出探索一条符合中国国情和发展要求的,代价最小、成本最低、效益最大的法治之路。尽管是运用经济学的理论与方法,但我们在书中并没有看见经济学中那些令人头晕的成套的经济学理论与复杂的数学公式或者大量的统计数据。这一特点使得让我这样不懂经济学的人能够把全书读下去。而且全书文笔流利,一点也没有故弄玄虚的感觉。更吸引我的是,全书没有大谈法治成本理论,而是引用我们现实生活中活生生的例子去说明作者的观点。这些例子尽管有些早已见诸媒体报端,有些也在我们身边经常发生,但作者很好的把它们与法治成本问题联系起来,成为一种全新的视角。
比如,作者举了一个“随地吐痰”的例子,是讲多年前,一位年轻人在天安门广场吐了一口痰,被执勤的老大妈罚款5毛钱。这位年轻人痛快地给了一元钱,说:“大妈。你不用找了!”转身又吐了一口。这一问题在一般的人看来,也就是道德问题,但作者却往更深层次看,即表面上是道德问题,而从法治成本上看,却是守法与违法不成比例,导致违法后果很轻松,使违法者“潇洒得起来”。这样一个例子,就把“守法与违法成本”的“反比例”问题给说清楚了。这不仅说清楚了问题,而且让人一看就懂一看就明白。相反,如果作者完全是运用经济学理论去分析这个“守法与违法成本”的“反比例”问题,问题能否说清楚是另外一回事,能否让我这样的经济学“门外汉”看懂,却是个问题。又如,作者还以某城市火车站广场的一项管理制度为例进行说明,如果守法成本高,人们倾向于选择不守法,甚至违法。某城市火车站广场不禁止抽烟而禁止随意乱扔烟头,广场管理当局对违反规定乱扔烟头者规定罚款5元,并频频得手。原来该火车站广场基本不设置可以丢弃烟头的痰盂、垃圾箱之类的设施,而火车站广场活动的人以乘客为主:一是乘客经常都要排队,二是基本上都大包小包地拎着行李。再加上丢弃烟头的设施缺乏,乘客在是否守法时就会考虑守法成本问题:跑远一点找个痰盂或垃圾箱扔烟头吧,排的队序可能丢了,行李也可能丢了。拎着行李走吧,费力不算,排的队序仍然保不住。就近扔了吧,烟头还没落地,“执罚”的大嫂可能就已经出现在你面前了,接下来乘客只好乖乖地交罚款了。不用多加理论,这很容易就让我们明白了作者的意图。作者所举的这些人们所熟悉的通俗例子,在书中随处可见,作者却借以阐明了重视法治成本的深刻道理。
游劝荣博士还从法治进程角度考察了法治的动态成本问题。作者对法治动态成本进行了深入剖析,认为法治在其运行过程中,社会必然会为法治进程支付代价,包括效率的消解、公正的流失、体制失灵、观念失衡以及社会经济负担随之加重等。作者理性地提出,“当我们为作为法治两大支柱之一的分权与制衡这个十分重要的制度设计之科学、合理和正面功能大唱赞歌的时候,也要看到它的致命弱点,那就是在很多的时候,它会消解一部分效率,这是我们在推进法治中必需正视的代价,也是法治进程中必需的成本之一。”(见书127页。)与此同时,作者对此提出更有远见的看法:“我们意识到这种成本和代价,并不意味着我们可以放弃法治的努力,放弃侵权与制衡和严格程序两大制度设计。相反,我们正视这种成本和代价,并且从更高的视角、更长远的视野来认识这种成本和代价。”(见书第130页。)在论述公正的流失时,游博士通过个案的分析,以程序公正与实体公正为切入点,科学严密地论证了程序公正的代价。而作者在给“程序主义崇拜者” 泼了“程序代价”的冷水之后,对程序正义的代价进行了进一步的思考,从容指出:“我们主张要正视并充分认识这种程序局限性的危害,并不断地修正和完善程序制度,让程序更彻底地与实体公正协调,以承担起‘运载’实体公正的使命,并使 之在‘运载’过程中减少流失。”(见书第165页。)游博士还强调法治的社会成本,并把体制失灵、观念失衡等一起放入法治的动态成本进行分析,并且认为,法治进程中的成本是必然也是必要的,而且“这种成本的支付,伴随着整个法治进程的自始至终。”(197)作者在书中对法治进程中社会为法治支付的成本和代价的揭示,意在“引起人们对法治及其进程进行正确的认知、科学的分析、辩证的思考、理性的判断与选择”。
法治成本的支付是必然的,那么我们是否就放任自流不闻不问呢?对此,游劝荣博士在论述法治成本,指陈不重视法治成本的弊端的同时,也提出了节约法治成本的方法与途径。作者在批判法治代价认识误区的“高成本论”和“无成本论”以及反驳依法治国“悲观论”和“速胜论”之后,作者提出,需要运用制度建设和非制度方法以及制度与技术相结合的方法,来节约法治成本。作者又以鞭炮“禁放令”为例,阐述单纯依靠制度有时候并不能解决问题,因此还需要非制度方法的帮助,或者制度与技术相结合。
读完该书后,作者广阔的思维与令人耳目一新的写作方式令我记忆尤深。可以说,游博士充分利用了现实生活这一“富矿”,其书中所举例子皆来源于实际生活。作者对“本土资源”有深刻的认识,从某种意义上讲,作者这本书还可以说是对“本土”法治的研究。书中找不到对国外法治理论或制度的引用,也找不到作者对中国法治实践的尖锐批判,但文字中隐含着作者对现实法治进程中对法治成本这样一个重要问题视而不见的警醒。作者敏锐的洞察力准确地把握住了法治成本问题,全书简洁明了的文字把我们引入一个经济学与法学地交叉领域。
然而,在我看来,游博士的《法治成本分析》在有些地方的论述我还不太明白。如,游博士在分析到法治的动态成本时,讲到程序公正与实体公正问题,一方面讲要充分认识到程序公正的重要意义,另一方面又讲“法治就其价值判断而言,最终追求的仍然是实体公正,而不是程序公正,尽管程序公正本身也很重要。”(第151页。)同时作者认为“相对于实体公正而言,程序公正只是实现实体公正的手段”(第149页。)也即,在作者看来,无论程序公正多么重要,也只是运载实体公正的工具而已。那么程序的设计要最大限度的有利于实体公正的实现,让公正的程序服从和服务于实体公正的实现。从这里可以看出,作者并没有把程序公正与实体公正两者的位置放在同等地位,而是更加看重实体公正,程序则沦为保障实体公正的工具,哪怕作者已经认识到程序本身也很重要。作者还认为,“如果在公正程序动作下的结果依然是不公正的话,人们对这个过程公正、程序公正非但不会有正面的认同,反而易被指为虚伪、‘作秀’、变得毫无价值。”(145页。)作者进一步指出,程序公正运行中会造成实体公正的牺牲和流失。综合作者的观点,实体公正是最终目标,程序公正在运载实体公正的过程中,又造成了实体公正的流失,也就是说为了实现那个目标而在实现过程中反而造成了目标不能实现。那么这流失的公正到底是为了实体公正付出的代价还是程序公正付出的代价?作者认为是程序公正付出的代价。这有点说不通,因为其目的是为了实现实体公正,为了实现这个目标而在实现这个目标的过程中所付出一定代价。在我看来,把程序当作实现实体正义的工具的前提在于一部完美无缺的实体法的存在。而现实告诉我们,这样的前提是不存在的,否则我们的法律就不需要修改了。同时实体公正与否,是由程序来决定的,因为实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或“权利义务的假象”,只是在一定程序过程产生出来的确定性判决中,权利义务才能得以真正实现。因此,尽管游功荣博士也认识到程序公正本身也很重要,但我不赞同他把程序看作是实现实体正义的工具的观点。
此外,作者虽然针对如何节约和控制法制成本提出了有益的探索,但其中仍存在让我不解的地方。比如,作者提出制度建设来节约法治成本,认为“从本质上说,法治就是一种制度,用制度的方法解决制度运行中的问题,是一种最直接的方法。”(第213页。)那么我认为,这种方法,本身已经融入到法治进程当中。既然法治就是一种制度,建设法治的过程就是建设制度的过程,那么法治成本的节约应当看作是通过建立科学合理的制度来实现的,简单的“制度建设”能否充分的说明这个问题仍存在疑问。同时作者还提出运用非制度方法制度与技术相结合的方式来节约法治成本。这里作者似乎没有考虑这个技术的成本问题。孰不知,技术的成本也是非常的大。比如作者在书中举例通过探头控制交通违规的技术方式、以及通过结合技术解决鞭炮问题。技术是一笔非常大的开支。在书本的前面讲到静态成本时,作者也分析到执法成本问题,并且指出我国的经济相对落后及财政制度的障碍决定了我们的执法成本投入不足。在法治进程中引入技术应当说是一件好事,但问题是技术的落实却并不那么容易。比如,在路上安装探头等先进设备,如果要在每个路口都安装探头,违章的肯定会减少,但这些设备往往费用高昂,这一笔费用算不算入法治成本呢?又如,加强鞭炮的技术研究开发,这笔费用又由谁来负担呢?如此种种,既讲到技术,后面就不能没有MONEY的支持。君不见,技术的发达促进经济的发展,经济的发展又促进技术的发达,而且目前世界上技术发达的国家往往是经济发达的国家?同时,以制度与技术相结合之路节约法治成本,的确是个美好的设想,但若两者发生冲突了怎么办?如何解决?这个在书中也没有提及。
但总之,游劝荣博士这本《法治成本分析》为我国法治问题的研究开拓了一片新的领域。其借用了经济学领域的成本理论,对法治成本进行了整体分析,于理论、于实务,皆颇具价值。因而,我认为,这是一本非常值得拜读的专著。诚如游荣博士在该书引言中所说:“研究法治及其进程的成本的现实意义在于,探索一条符合中国国情和发展要求的,代价最小、成本最低、效益最大的法治之路。这是法治进程中社会科学工作者的历史使命。”

附:《法治成本分析》 作者:游劝荣  出版社:法律出版社 出版时间:2005-12-1   定价:18元

  本书试图运用经济学的理论和方法,分析立法、执法、司法、守法、违法等法治诸环节的成本以及法治进程中的动态成本,选择用最少的成本、最小的代价,最大限度地推进法治进程的模式,科学地探索一条符合中国国情特别是经济发展要求的法治道路。其论述广褒法治的各个环节和动态与静态各个方面,资讯翔实,论述周全。具有理论的开拓性和实践的可行性,是一本以新的视角研究法治的理论与实战的著作。
  本书不只阐释了静态的法治成本,也从法治进程的角度分析了法治的动态成本;不只阐释政府的法治成本,也强调为一般人所忽略的法治社会成本;不只指出不重视法治成本的弊端,也提出了通过制度建设和非制度方法以及制度与技术相结合的方法,来节约法治成本。本书虽然着重释法治成本的理论,由于其涉及法治的各个环节,因而也是一本有关法治的通论,有不少独到的见解。
  
  游劝荣简介:男,1963年8月生,汉族,福建上杭县人。1983年毕业于西南政法学院法律系,2005年毕业于福建师范大学经济学院并获经济学博士学位。曾先后担任中共福建省委党校讲师,福建省司法厅研究室副主任,福建省法学会秘书长兼《法制?望》、《福建法学》主编,福建省人民政府法制局副局长,中共福建省南平市人民政府党组成员、市长助理,福建省南平市高速公路建设工程指挥部常务副总指挥兼福建省南平高速公路有限公司董事长。现任福建省人大常委会法制工作委员会副主任。出版过各类著作10余册,在全国性学术刊物上发表学术论文数十篇。兼任中华全国青年联合会委员,中国法学会宪法学研究会理事,中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员,福建省法学会副会长,福建省希望工程办公室常年法律顾问,福州大学兼职教授、硕士生导师。

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四川省多种形式消防队伍建设管理规定

四川省人民政府


四川省多种形式消防队伍建设管理规定



四川省人民政府令



(第228号)



《四川省多种形式消防队伍建设管理规定》已经2008年8月12日省人民政府第12次常务会议通过,现予发布,自2008年10月1日起施行。



省长  将巨峰  

二○○八年八月二十日



第一章 总 则

第一条 为加强多种形式消防队伍建设,提高预防、扑救火灾和社会救援能力,保护公民生命财产和公共财产安全,根据《中华人民共和国消防法》、《中华人民共和国突发事件应对法》等有关法律法规,结合四川实际,制定本规定。

第二条 本规定适用于四川省行政区域内多种形式消防队伍的建设和管理。

本规定所称多种形式消防队伍是指除公安消防队以外的其他承担火灾预防、扑救及社会救援工作的消防队伍,包括政府专职消防队、企业事业单位专职消防队、志愿消防队和群众义务消防队等。

第三条 各级人民政府应当将政府专职消防队伍建设纳入当地经济和社会发展规划,依法组建政府专职消防队,并按照有关规定给予经费保障,确保消防工作与经济、社会发展相适应。

各级人民政府发展改革、财政、规划建设、劳动保障、人事、民政等部门应依法履行职责,共同促进多种形式消防队伍的建设和发展。

第四条 公安消防机构对本行政区域内政府专职消防队实施管理。

公安消防机构对本行政区域内其他形式的消防队伍实施监督和指导。

第五条 鼓励和支持机关、团体、企业、事业单位以及居(村)民委员会建立企业事业单位专职消防队、志愿消防队和群众义务消防队。

鼓励单位和个人捐助建设多种形式消防队伍。

第六条 对在防火灭火、社会救援工作中做出突出贡献或者取得显著成绩的多种形式消防队伍及人员,各级人民政府及有关部门应当给予表彰和奖励。

第二章 队伍建设

第七条 各级人民政府应当根据经济和社会发展需要,按照城乡总体规划和消防规划,组建政府专职消防队。

下列地方应当建立政府专职消防队:

(一)消防站数量未达到国家《城市消防站建设标准》规定的城市;

(二)全国重点镇、历史文化名镇、建成区面积超过五平方公里、GDP超过十亿元或者易燃易爆企业密集的乡镇;

(三)远离消防站的国家级旅游风景区。

第八条 城市人民政府组建的专职消防队,其选址、建筑标准、装备标准、人员配置等应当按照国家《城市消防站建设标准》执行。

防火灭火、社会救援任务相对较少的边远贫困县组建政府专职消防队,按照省公安消防机构有关规定,可以适当降低建设标准。

乡镇政府专职消防队的建设应结合本地实际情况,执行省公安消防机构规定的建设标准。

第九条 下列单位应当建立专职消防队:

(一)核电厂、大型发电厂、民用机场、大型港口;

(二)生产、储存易燃易爆危险物品的大型企业;

(三)储备可燃的重要物资的大型仓库、基地;

(四)第一项、第二项、第三项规定以外的火灾危险性较大、距离当地公安消防队较远的其他大中型企业;

(五)距离当地公安消防队较远的列为全国、省重点文物保护单位的古建筑群的管理单位。

第十条 专职消防队的建立应当报省公安消防机构验收。

专职消防队不得擅自撤销。因企业改制或生产性质发生改变等特殊原因,确需撤销企业事业单位专职消防队的,应征求省公安消防机构意见。

第十一条 街道、乡镇、居(村)民委员会和机关、团体、企业、事业单位可以根据实际需要建立由职工、居(村)民组成的义务消防队。

公安派出所应督促城镇社区、乡镇的治安群防力量开展防火灭火工作。

第十二条 各级人民政府公安消防机构根据当地经济社会和消防事业发展需要,可以按规定向社会招聘消防文职人员。

第三章 职责任务

第十三条 专职消防队应履行下列职责:

(一)掌握责任区的消防安全基本情况,建立必要的业务基础资料档案;

(二)完善执勤制度,维护、保养消防器材装备,定期组织演练;

(三)接受公安消防机构统一调度,参与火灾扑救和其他灾害事故的抢险救援,保护灾害现场,协助有关部门调查事故原因;

(四)开展消防安全宣传教育培训,普及消防常识。

第十四条 义务消防队职责:

(一)开展消防安全宣传教育,普及消防常识,提高群众自防自救能力;

(二)开展防火检查,报告火灾隐患,提出整改意见和建议;

(三)熟悉责任区消防情况,定期组织训练;

(四)参与火灾扑救,保护火灾现场,协助调查火灾原因。

第十五条 企业事业单位专职消防队主要负责本单位的火灾及其他灾害事故的处置,接受公安消防机构的统一调度处置本单位之外的火灾及其他灾害事故。

群众义务消防队、志愿消防队在公安消防机构统一组织指挥下参加抢险救援和社会救助工作。

第四章 组织管理

第十六条 公安消防机构负责政府专职消防队人员、经费、业务、队伍建设的管理。

乡镇政府专职消防队由辖区公安派出所管理,公安消防机构进行业务指导。

公安消防机构对企业事业单位专职消防队、志愿消防队和群众义务消防队进行监督指导。

第十七条 政府专职消防队人员的身份和编制数由省机构编制等部门确定;其人员管理办法由省公安消防机构会同人事、劳动保障等部门制定。

第十八条 专职消防队实行昼夜执勤制度,参照公安消防队的有关规定,建立执勤、训练、工作、生活秩序,保证队伍执勤训练、灭火战斗和其他任务的完成。

第十九条 专职消防队的执勤人员和执勤装备器材,不得擅自用于灭火、训练和抢险救援以外的其他事项。

第五章 保障措施

第二十条 政府组建的专职消防队的营房建设、器材装备、人员及业务经费纳入同级财政预算;企业事业单位专职消防队所需经费由组建单位负责解决。

第二十一条 政府专职消防队建站用地属公益性用地,实行行政划拨。

各级人民政府和有关部门根据国家规定对政府专职消防队营房建设、消防车辆税费予以减免。

第二十二条 消防聘用文职人员的年平均工资不低于本地在岗职工年平均工资水平,政府专职消防队人员的年平均工资应高于本地在岗职工年平均工资水平。其他补助、补贴按当地同工龄阶段的行业职工待遇确定。

当地人民政府应当依法为政府专职消防队人员办理各项社会保险和意外伤害保险。

第二十三条 企业专职消防队人员的工资、奖金等参照本单位生产一线职工标准执行。企业事业单位应当依法为本单位的专职消防队人员办理各项社会保险并办理意外伤害保险。

第二十四条 义务消防队的器材装备、学习培训和出勤补贴等所需经费,由建队单位负责解决。

义务消防队应当配置完备的安全防护器材,保护消防队人员人身安全,减少灭火救援中的人身伤亡。

第二十五条 专职消防队消防车(艇)应当安装警示灯,设置专用标志,免缴养路费(航道养护费),执行任务往返途中免交通行费。

第二十六条 多种形式消防队伍参加责任区以外的火灾扑救及抢险救灾,所损耗的燃料、灭火剂和器材装备等,经公安消防机构核定后,按照下列规定补偿:

(一)被施救单位参加保险的,从保险公司赔付的施救费中补偿;

(二)被施救单位未参加保险的,由受益单位给予补偿;

(三)保险施救费补偿不足或者受益单位无能力补偿的,受益单位所在地人民政府应当给予补偿;

(四)对省内跨地区调动执行灭火、抢险救援任务的装备物资消耗,省财政部门可以给予适当补助。

第二十七条 多种形式消防队伍人员在业务训练、灭火战斗或社会抢险救援等活动中因公受伤、致残或死亡的,按照规定享受相应的医疗、工伤待遇。符合革命烈士申报条件的,按照规定程序申报。

第六章 法律责任

第二十八条 对未履行本规定职责的人民政府,上级人民政府应给予通报并责令其履行职责;逾期不履行的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第二十九条 机关、团体、企业、事业单位未履行本规定职责的,由有管辖权的机关或者部门责令其限期改正;逾期不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。

第三十条 未依照本规定组建专职消防队或建立后擅自撤销的,由公安消防机构责令限期改正,并对责任单位处以1000元的罚款,对直接负责的主管人员处以200元的罚款。

第三十一条 企业专职消防队接到火灾报警或者公安消防机构的灭火救援调派指令后,不立即赶赴现场的,由公安消防机构对责任单位处以1000元的罚款,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以200元的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第三十二条 政府专职消防队的具体管理办法由省公安消防机构依照本规定制定。

第三十三条 本规定自2008年10月1日起施行。

论商事仲裁程序的开始

邓 杰
(华侨大学 法学院,福建 泉州 362021 )

[作者简介] 邓杰(1972- ),女,湖北松滋人,法学博士,华侨大学法学院副教授,主要从事国际私法学研究。


[摘 要] 商事仲裁程序何时开始,是一个既关乎当事人仲裁程序权更影响当事人实体权益的重要问题。本文认为,应从体现和发挥商事仲裁优势的角度出发,结合不同类型商事仲裁即临时仲裁和机构仲裁的实际,对商事仲裁程序的开始作出合理的规定,以保障和督促当事人充分享有并有效行使其仲裁权从而维护其自身的合法权益。
[关 键 词] 商事仲裁程序;开始;时效;完善
商事仲裁程序的开始,即商事仲裁机构或商事仲裁庭就当事人提交的商事争议进行解决之程序的启动。能否从体现和发挥商事仲裁优势的角度出发,结合不同类型商事仲裁即临时仲裁和机构仲裁的实际,对商事仲裁程序开始的时间作出合理的规定,对于保障和督促当事人充分享有并有效行使其仲裁权以及通过仲裁维护其自身合法权益,有着十分重要的意义。本文拟结合有关商事仲裁的国内立法、国际立法和仲裁规则中的规定,对商事仲裁程序开始的有关问题作一探讨,并在分析我国现行仲裁制度中相关规定的基础上,提出修改和完善的建议。
一、商事仲裁程序开始的时间
对于商事仲裁程序开始的时间,各有关商事仲裁的国内立法、国际立法以及仲裁规则一般都作出了明确的规定,但不尽相同。
(一)有关的国内立法、国际立法及仲裁规则中的规定
1.商事仲裁程序依当事人约定的时间开始
商事仲裁的首要原则是意思自治原则,因而对于商事仲裁程序的开始,亦可由当事人协商约定。许多商事仲裁立法在此问题上,都确立了首先遵从当事人约定的原则。例如,英国《1996年仲裁法》第14条第1款即规定:“当事人可以自由约定仲裁程序何时被视为开始。” 1998年《德国民事诉讼法典》第1044条亦规定,除非当事人另有约定,商事仲裁程序的开始才依法律的规定来确定。还有一些商事仲裁立法中也都含有“除非当事人另有约定”之类的措词,以明确在有关商事仲裁程序开始的问题上,当事人享有作出约定的权利。
2.商事仲裁程序自一方当事人向另一方当事人送达提交争议或指定仲裁员的书面通知之日开始
在当事人没有就商事仲裁程序的开始作出约定的情况下,各国采取的做法不尽相同。一些国家和地区的做法是:如果当事人没有作出约定,则商事仲裁程序视为自一方当事人向另一方当事人送达提交争议或指定仲裁员的书面通知之日开始。例如,英国《1996年仲裁法》第14条第2款至第5款即规定,如果当事人之间无约定,则商事仲裁程序的开始适用以下规定:(1)如仲裁协议中已任命或选定仲裁员,关于某事项的仲裁程序,自一方当事人向另一方当事人送达书面通知,要求其将该事项提交已经任命或选定的仲裁员开始;(2)如仲裁员需由当事人指定,关于某事项的仲裁程序,自一方当事人向另一方当事人送达书面通知,要求其指定仲裁员或同意就该事项对仲裁员作出的指定时开始;(3)如仲裁员需由当事人以外的其他人指定,关于某事项的仲裁程序,自一方当事人向该人发出书面通知,请求其就该事项指定仲裁员时开始。2000年香港《仲裁(修订)条例》第二部第31条第1款亦规定:“仲裁协议的一方向另一方或多于一方送达通知书,要求他或他们委任或赞同委任一名仲裁员时,仲裁即当作展开;如仲裁协议规定争议须提交予协议中所提名或指定的人,则在仲裁协议的一方向另一方或多于一方送达通知书,要求他或他们将争议呈交该被提名或指定的人时,仲裁即当作展开。”
3.商事仲裁程序自被诉方当事人收到仲裁通知之日开始
目前,许多商事仲裁立法和商事仲裁规则都规定,商事仲裁程序自被诉方当事人收到仲裁通知之日开始。例如,1998年《德国民事诉讼法典》第1044条规定:“除非当事人另有约定,有关特定争议的仲裁程序应从被诉方当事人收到要求将该争议提交仲裁的申请之日起开始。”瑞典《1999仲裁法》第19条亦规定,除非当事人另有约定,仲裁程序自被诉方当事人收到申诉方当事人提出的仲裁申请之日开始。1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第21条则规定:“除非当事各方另有约定,特定争议的仲裁程序,于被诉方当事人收到将该争议提交仲裁的请求之日开始。”1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》在第3条第2款亦作出了类似的规定:“自被诉方当事人收到仲裁通知书之日起,仲裁程序应认为即已开始。”此外,我国的台湾地区也是采用上述标准来认定商事仲裁程序的开始的。 1998年台湾《仲裁法》第18条规定:“当事人将争议事件提付仲裁,应以书面通知相对人。争议事件之仲裁程序,除当事人另有约定外,自相对人收受提付仲裁之通知时开始。前项情形,相对人有多数而分别收受通知者,以收受之日在前者为准。”美国不仅同样采用了上述标准来认定商事仲裁程序的开始,而且还就有关通知的送达方式作出了明确的规定。2000年美国《统一仲裁法》第9条第1款规定:“某人以双方约定的方式向仲裁协议的另一方当事人送达经记录的通知,或如无此约定,则以所要求和取得的经证明的邮件或挂号信、送达回证的形式,或以开始民事诉讼认可的方式送达,则仲裁程序开始。”
4.商事仲裁程序自商事仲裁机构收到仲裁申请之日开始
许多商事仲裁机构的仲裁规则都规定,商事仲裁程序自该商事仲裁机构收到仲裁申请之日开始。例如,1998年《斯德哥尔摩商会加速仲裁规则》第5条规定:“仲裁因申请人向仲裁院提交仲裁申请书而开始。”1998年《国际商会仲裁规则》第4条第2款规定:“秘书处收到申请书的日期在任何意义上均被视为开始仲裁程序的日期。”1997年《美国仲裁协会国际仲裁规则》第2条第2款规定:“自AAA收到仲裁通知之日起,仲裁程序即被视为开始。”1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第1条第2款规定:“登记员收到申请书之日应视为开始仲裁之日。”但是结合该条第1款第6项的规定,如果当事人未按照仲裁费用表预缴费用,则视为登记员没有收到申请书,商事仲裁程序亦未曾开始。此外,1997年《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》、1997年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》、1998年《德国仲裁协会仲裁规则》、1998年《荷兰仲裁协会仲裁规则》、1998年《印度仲裁委员会仲裁规则》、1998年《世界知识产权组织网上加速仲裁规则》等都作出了类似的规定。
(二)分析和评价
从上述来看,虽然各有关商事仲裁程序开始时间的规定不尽相同,但其实差别并不大。首先,各有关商事仲裁立法大都根据商事仲裁的首要原则——意思自治原则,规定允许当事人就商事仲裁程序开始的时间作出约定或达成协议。这不仅使当事人的意愿得到了充分的尊重和满足,使商事仲裁程序自主性的优势得到了充分的体现和发挥,更使对商事仲裁程序开始时间的认定变得简单而明确。其次,商事仲裁程序无论是自一方当事人向另一方当事人送达提交争议或指定仲裁员的书面通知之日开始,还是自被诉方当事人收到仲裁通知之日开始,其实都差不多。因为这两者都是以双方当事人之间实施的将争议提交商事仲裁的有关准备行为,亦即开始履行他们之间商事仲裁协议的有关行为,来作为认定商事仲裁程序开始时间的标准的。一方当事人向另一方当事人送达将争议提交商事仲裁的通知的时间,其实也是另一方当事人(通常就是被诉方当事人)接到这种通知的时间。
以商事仲裁机构收到仲裁申请之日作为商事仲裁程序开始的时间,一般是机构仲裁中采取的做法。通常,如果当事人已在商事仲裁协议中约定了一个商事仲裁机构,那么争议产生后,一方当事人向该商事仲裁机构提出仲裁申请或递交仲裁申请书,即为该当事人履行其商事仲裁协议以启动商事仲裁程序的开始。总之,与临时仲裁一样,机构仲裁中商事仲裁程序的开始或启动,也是取决于当事人的意愿和行为。因为,归根结底,当事人才是商事仲裁程序的主人。不过,需指出的是,有的商事仲裁机构规定,如果当事人未按其规定预缴仲裁费,则视为没有收到当事人的仲裁申请书,商事仲裁程序也视为未曾开始。应该说,从维护商事仲裁机构的日常管理和经济利益出发,对于这种规定也无可非议。但从今天支持和鼓励商事仲裁发展的国际大趋势来看,这种规定显然有些不太合拍。其实,商事仲裁机构不妨将当事人缴纳仲裁费的时间推后到裁决作出之后、通知当事人领取裁决书之时,若当事人拒绝缴纳仲裁费,即可扣留裁决书直至通过诉讼途径进行追偿,而完全不必将仲裁费的缴纳同商事仲裁程序的正常开始混淆在一起,因为后者是涉及当事人能否通过商事仲裁解决其争议的重大问题。
二、商事仲裁程序开始的意义
确定商事仲裁程序何时开始,有着十分重要的意义。首先,可据以判断商事仲裁的提起是否超过时效,从而督促当事人在时效期间内提请商事仲裁,有效地开始商事仲裁程序;其二,可据以确定有关利息能否得到追偿。
(一)督促当事人在时效期间内开始商事仲裁程序
与诉讼程序一样,商事仲裁程序也必须在有关的时效期间内开始。否则,一旦提起商事仲裁的时效期间届满,当事人便无法通过商事仲裁方式解决其争议。因此,为避免依协议将争议提交商事仲裁解决的权利丧失,当事人必须遵守商事仲裁时效,在规定的时效期间内提请并开始商事仲裁程序。
各国一般都对商事仲裁程序开始的时效期间作出了规定。例如,英国《1996年仲裁法》第13条第1款规定,时效法同时适用于仲裁和诉讼程序;该条第4款还规定,所谓的时效法包括:(1)在英格兰和威尔士,是指《1980年时效法》、《1984年涉外时效法》和其他有关诉讼时效的立法(无论何时通过);(2)在北爱尔兰,是指《1989年时效法令》(北爱尔兰)、《1985年涉外时效法令》(北爱尔兰)以及其他有关诉讼时效的立法(无论何时通过)。瑞典《1999年仲裁法》第45条规定:“如根据法律或协议,当事人须在一定期间内提起诉讼,但争讼事项属于仲裁协议的范围,则当事人应当在规定的期间内根据第19条申请仲裁。
有关商事仲裁程序开始的时效期间,不仅规定在有关的法律、法规中,实践中,当事人经常在其商事仲裁协议中对商事仲裁程序开始的时效期间作出约定,而且约定的期间通常要短于法律规定的期间。在海事仲裁中,当事人在其仲裁协议中对仲裁程序开始的时效期间加以约定的做法十分盛行,载于租约或提单中的仲裁条款大都含有此类约定。例如,新康1974(Centrocon 1974)程租格式中的仲裁条款即规定:“任何索赔都须以书面方式提出。申诉人的仲裁员须在最后一次卸货结束之后的3个月 内指定。如果本款规定未获遵守。应当推定当事人已放弃其申请索赔请求权并完全丧失时效。”
为商事仲裁程序的开始确定时效,其意义无外乎表现在以下三个方面:其一,督促权利人及时行使权利,尽快了结与对方当事人之间的权利、义务。其二,确保商事仲裁机构(仲裁庭)及时、公正地裁决案件。如果有关的权利不能得到及时的行使,长期处于“睡眠状态”,就容易导致争议解决时,有关的证据因年代久远而难以甚至无从收集,从而给案件的处理带来困难。而为商事仲裁程序的开始设定时效,则可以有效防止此类情况的发生,进而保障争议案件得到及时、公正的解决。其三,通过上述两方面,有利于稳定财产关系,加快民商事流转,从而维护社会经济秩序、提高经济效益、促进经济的发展。
(二)确定有关利息能否得到追偿
商事仲裁程序何时开始,对于有关利息的追偿有着十分重要的影响。在有些国家和地区,如果债务人在拖欠债务很长时间之后,最终仍能抢在商事仲裁程序开始之前将所欠本金全部清偿,债权人将会因此而无法纯为追偿利息去提请商事仲裁,开始一个商事仲裁程序。 如果债务人在商事仲裁程序开始之前只是部分偿还了所欠本金,则债权人可以就余下尚未偿付的本金及其利息提请商事仲裁,开始商事仲裁程序。但对于之前已经偿还的本金之上的利息,债权人则无法通过该商事仲裁程序予以追偿,仲裁庭也无权对此作出裁决。例如,英国《1996年仲裁法》第49条第3款规定:“仲裁庭可以依其认为符合案件实际情况的日期、利率、余额裁决下列款项的单利或复利:(a)关于截至裁决日止的期间,按仲裁庭裁决的全部或部分金额计。(b)关于截至实际支付日止的期间,按仲裁开始时未给付但在裁决之前给付的仲裁请求中的全部或部分金额计。”2000年香港《仲裁(修订)条例》第2GH条第1款亦规定,在仲裁庭席前进行的仲裁程序中,仲裁庭可就以下款项判给自其认为适当的日期起按其认为适当的息率以单利或复利计算的利息——(a)仲裁庭在仲裁程序中判给的款项;或(b)在仲裁程序中所申索的款项,而该笔款项在仲裁程序展开时仍未缴付,但在裁决作出前已缴付,结算期按仲裁庭认为适当者而定,但计息期不得超逾付款日期。”
三、我国关于商事仲裁程序开始的规定及其完善
(一)我国关于商事仲裁程序开始的规定及其不足
在我国,对于商事仲裁程序的开始,1994年《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)没有涉及,有关仲裁委员会的仲裁规则则作出了大致相同的规定。例如,2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第13条规定:“仲裁程序自仲裁委员会或其分会发出仲裁通知之日起开始。” 2000年《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第12条亦规定:“仲裁程序自仲裁委员会发出仲裁通知之日起开始。”
从上述规定来看,商事仲裁程序始于商事仲裁机构在对申诉方当事人的商事仲裁申请手续是否完备作出审查之后,向双方当事人发出仲裁通知 之日。换言之,商事仲裁程序既非始于一方当事人向仲裁机构提出仲裁申请之日,或仲裁机构收到一方当事人向其提出的仲裁申请之日,亦非始于被诉方当事人收到申诉方当事人发出的有关其已提出仲裁申请的通知之日,而是在仲裁机构就一方当事人向其提出的仲裁申请进行相应审查并最终决定予以受理,进而分别向双方当事人发出仲裁通知之日才为开始。也就是说,仅有一方当事人向商事仲裁机构提出仲裁申请,尚不足以导致商事仲裁程序的开始,只有在商事仲裁机构就当事人的仲裁申请决定予以受理,并向当事人发出仲裁通知,商事仲裁程序才能最终开始。由此,即使当事人已向商事仲裁机构提出仲裁申请,但在仲裁机构决定受理之前或仲裁机构经审查决定不予受理的情况下,商事仲裁程序都被当作尚未开始或从未开始对待。这不仅与国际社会的普遍做法不一致,而且与商事仲裁实际也不相符,更与当事人的仲裁意愿相背。
应该说,在商事仲裁实践中,根据当事人意思自治原则,不仅对于是否选择商事仲裁,决定权在当事人;对于何时启动商事仲裁程序,决定权亦在当事人。因此,只要当事人开始履行其商事仲裁协议,即根据协议实施了提出仲裁申请的行为,商事仲裁程序就实际上已经被启动,商事仲裁程序的开始与当事人对商事仲裁协议的履行无疑应是同步的。至于商事仲裁机构是否予以受理,商事仲裁庭是否组建成立等等,都应属于商事仲裁程序开始以后继续进行的步骤或程序。而且,如果商事仲裁程序要等到商事仲裁机构决定受理之后才为开始,也不利于当事人通过自己的行为及时开始商事仲裁程序以维护自身的合法权益。因为在当事人提出仲裁申请至商事仲裁机构作出受理决定之间始终存在一个时间差,在这个时间差里一旦有关商事仲裁程序开始的时效期间届满,当事人将彻底失去通过商事仲裁解决争议的机会,当事人的仲裁愿望也就随之落空。
(二)我国关于商事仲裁程序开始的规定的完善
从上述分析来看,我国目前有关商事仲裁规则中关于商事仲裁程序开始的规定明显欠妥,应在适当的时候加以修改;《仲裁法》则更应及早对商事仲裁程序的开始作出明确的规定。无论是在上述哪一种情况下,关于商事仲裁程序开始的较为合理的规定应是:当事人可以自由约定商事仲裁程序何时开始;如果当事人没有约定,则商事仲裁程序自一方当事人向商事仲裁机构提出仲裁申请之日开始。目前由于我国只实行机构仲裁,因而商事仲裁程序一般就只可能通过一方当事人向商事仲裁机构提出仲裁申请而开始。而在实行临时仲裁的情况下,由于往往没有商事仲裁机构的介入,因而商事仲裁程序一般就是通过一方当事人向另一方当事人送达关于依商事仲裁协议指定仲裁员或提交争议的通知而开始的。因此,当临时仲裁在我国得到承认和采用时,《仲裁法》还应针对临时仲裁中商事仲裁程序的开始作出适当的规定。对此,英国《1996年仲裁法》第14条的规定颇值得借鉴。


On the legal problems about the beginning of commercial arbitration procedure
DENG Jie
(Huaqiao University Law School,Quanzhou 362021,Fujian,China)
Biography: DENG Jie(1972-),female,Doctor,Associate professor,Huaqiao University law school,majoring in private international law.
Abstract: Since the enactment about the time when commercial arbitration procedure begins is reasonable or not both affect the parties' procedural and substantial rights,we should better the enactment so as to elaborate the advantages of commercial arbitration and meet the practical needs arising from different types of commercial arbitration such as ad hoc arbitration and institutional arbitration,and then by which to urge the parties to exercise their arbitral procedural rights so as to safeguard their substantial rights.
Key Words: commercial arbitration procedure;beginning;time limit;betterment