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关于“中盛资源控股上市”对民营企业突破10号文并实现境外红筹上市影响之法律备忘录/阚凤军

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 17:09:03  浏览:8091   来源:法律资料网
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一、 简述
2012年 4月27日,中国境内自然人控制的中盛资源控股集团(以下简称“中盛资源控股”) 登陆香港联交所主板市场,鉴于该中盛资源控股是通过组建合资公司、外商投资企业股东变更、境外换股等一些资本运作手段,最终实际控制中国境内的经营实体—山东兴盛矿业有限责任公司,实现境内资产的转移、规避国家六部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(业内称之“10号文”),最终实现境外上市融资之目的。考虑到中国证券市场低迷、国内拟上市报批企业达到近900家,上市之路遥遥无期,特别是国家相关部门亦降低中国境内企业境外上市的门槛之际,仔细研读该上市案例对于很多已排队上市或拟上市的中国境内企业具有一定的借鉴和指引意义。

二、 中盛资源控股集团资本运作路线图
1、 第一步——运营基础公司:2010年11月15日,山东兴盛股份公司通过股东之间股份转让并整体变更为山东兴盛有限责任公司,股东为李运德(股权比例95%)和李庚和(股权比例5%)。2010年11月26日,山东省工商行政管理局颁发内资企业营业执照。
2、 第二步——李运德设立境外公司(境外架构搭建):李运德2010年、2011年先后在境外成立Alliance Worldwide、 Ishine Mining、鸿发控股、中盛资源控股(开曼),其中中盛资源控股作为上市主体,最终形成李运德通过鸿发控股、中盛资源控股等中间公司控制Ishine Mining公司,完成境外上市主体架构的搭建。
3、 第三步——身份转换(内资变外资):朗伟国在2010 年12月通过实际控制的SMI 香港离岸公司从李运德和李庚和处收购其持有的山东兴盛20%、5%股权。收购完成后,山东兴盛由内资企业变更为中外合资企业,即李运德持有75%股权,SMI香港离岸公司持有25%股权。山东省商务厅在2011年1月7日批准股权转让,山东省工商行政管理局于2011年1月14日授予中外合资企业营业执照。
4、 境内股权权益转移,中外合资公司变更外资企业:2011年2月20日,也就是在中外合资公司成立后的一个月,Ishine Mining与李运德签订股权转让协议,收购李运德持有的山东兴盛75%的股权。最终,Ishine Mining持有山东东盛75%股权;SMI香港离岸公司持有25%股权。通过上述运作,山东兴盛的股权全部转为境外公司持有,完成合资公司向外资公司的转换。
5、 境外还股,实现上市主体中盛资源控股控制境内经营实体山东兴盛全部权益,完成境外上市架构的最终搭建。

三、 中盛资源控股资本运作的关键点——关联并购
1、 李运德通过其控制的Ishine Mining与自己签订股权转让协议是否构成10号文11条第一款所规定的关联并购?

四、 本分析依据的法律、法规
1、 2006年8月8日,六部委颁布《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十一条 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批。
  当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。
2、 2008年12月,商务部外国投资管理司制定《外商投资准入管理指引手册》五“关于并购的审批说明”
1) 并购适用对象
外国投资者购买境内非外商投资企业股东股权或认购公司增资,或外国投资者购买境内非外商投资企业资产并以该资产设立外商投资企业运营;或外国投资者设立外商投资企业协议购买境内非外商投资企业资产运营。
上述外商投资企业应界定为:外国投资者及外商投资性公司在我国境内依法设立并取得外商投资企业批准证书和营业执照的企业,不论外资比例是否达到25%。
已设立的外商投资企业中方向外方转让股权,不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系,也不论外方是原有股东还是新进投资者。并购的标的公司只包括内资企业。但股份公司中方转让股权的,必须以持有该部分股权1年以上。
2) 关联关系并购
境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司,应报商务部审批。目前受理范围仅限于境外公司为上市公司,或经批准在境外设立且已实际运行并以利润返程投资的。

五、 本案分析
李运德将其所持有的山东东盛75%转让给其所控制的境外公司的行为是否构成关联并购?
1) 根据商务部外国投资管理司制定《外商投资准入管理指引手册》,10号文所指的公司是内资企业,外资公司不受该文的约束。故在山东东盛已变更为中外合资有限公司的情况下,李运德左手转右手的转让行为应按照不构成关联并购,不受10号文的约束,而是按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》变更股权变更手续即可。
2) 但问题的关键是10号文第十一条规定:A 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批;B当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。
我们从李云德境内公司的变更、境外公司设立及后续一系列的资本运作过程的最终的结果是自然人将自己境内的资产转移境外由其控制的上市主体名下,进而进行境外上市融资。这种运作行为是否构成“当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求”,如果按照常理及本人在2008年参与一些项目从同行所反馈的信息判断,该行为如果说没有直接构成关联并购,至少也构成以其他方式规避前述要求(关联并购须经商务部批准)。
3) 尽管如上述分析,相关运作存在规避关联并购的嫌疑,那么山东省商务厅批复为何同意,是否事前已告知国家商务部并得到默许等,尚难揣测。

六、 本案的借鉴价值与提示
1、 如果山东兴盛案例视为商务部默许或基于10号文法律理解不构成关联并购这一结论成立,则未来境外民营企业的境外上市通路变宽,这有助于解决目前国内上市申请积压成灾之现状。大量公司排队公司及拟上市公司完全可以效仿山东兴盛案例,提前搭建境外交易架构,再根据境外资本市场情况,通过境内公司的变更及境内权益的转移,则机启动香港或境外证券市场的IPO。
2、 鉴于上述案例并未得到商务部的明确认可,类似操作更大程度上取决于地方商务主管机构的认知及态度,故凡事拟进行类似操作的公司,需要提前与地方商务主管机构的沟通并获得认可,方能实质启动,切不可操之过急。


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财政部、国家税务总局关于扩大企业技术开发费加计扣除政策适用范围的通知

财政部、国家税务总局


财政部、国家税务总局关于扩大企业技术开发费加计扣除政策适用范围的通知

财税[2003]244号
2003-11-27


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局,财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处,新疆生产建设兵团财务局:
  为进一步促进社会主义市场经济的健康发展,鼓励各类企业增加科技投入,提高经济效益,有利于企业开展公平竞争,经研究,对有关企业技术开发费税前扣除政策规定的适用范围进行适当调整,现就有关问题通知如下:
  一、财政部、国家税务总局《关于促进企业技术进步有关财务税收问题的通知》(财工字[1996]41号)和《国家税务总局关于促进企业技术进步有关税收问题的补充通知》(国税发[1996]152号)中,关于盈利工业企业研究开发新产品、新技术、新工艺所实际发生的费用比上一年度实际发生额增长幅度在10%以上的(含10%),除按规定据实列支外,可再按当年实际发生额的50%抵扣企业当年应纳税所得额的规定,其适用范围扩大到所有财务核算制度健全、实行查账征收企业所得税的各种所有制的工业企业。
  二、上述工业企业包括从事采矿业、制造业、电力、燃气及水的生产和供应业的企业。
  三、该项政策适用范围调整后的具体征管事项,仍按财政部、国家税务总局《关于促进企业技术进步有关财务税收问题的通知》(财工字[1996]41号)和《国家税务总局关于促进企业技术进步有关税收问题的补充通知》(国税发[1996]152号)的有关规定执行。
  四、本通知自2003年1月1日起执行。以前有关规定的内容与本通知规定不一致的,以本通知规定为准。



辽宁省扬尘污染防治管理办法

辽宁省人民政府


第283号


  《辽宁省扬尘污染防治管理办法》业经2013年5月2日辽宁省第十二届人民政府第4次常务会议审议通过,现予公布,自2013年7月1日起施行。


  省长 陈政高
  2013年5月14日


辽宁省扬尘污染防治管理办法



  第一条 为了防治扬尘污染,改善环境空气质量,保障人民群众身体健康,根据《中华人民共和国大气污染防治法》等法律、法规,结合我省实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称扬尘污染,是指建设工程施工、建筑物拆除、道路保洁、物料运输与堆存、采石取土、养护绿化等活动产生的松散颗粒物质对环境空气和人体健康造成的不良影响。
  第三条 本办法适用于我省行政区域内扬尘污染防治与管理活动。
  第四条 省、市、县(含县级市、区,下同)环境保护行政主管部门负责对本行政区域内扬尘污染防治实施统一监督管理。
  住房城乡建设、城市管理、交通运输、公安等部门按照各自职责,做好扬尘污染防治的有关工作。
  第五条 市、县人民政府应当将扬尘污染防治工作纳入环境保护规划,研究制定有关政策措施,建立扬尘污染防治长效管理制度,保护和改善环境空气质量。
  第六条 市、县环境保护行政主管部门应当会同有关部门制定本行政区域扬尘污染防治具体方案,报本级人民政府批准后实施。
  第七条 省、市、县环境保护行政主管部门应当建立扬尘污染环境监测制度,建立扬尘污染环境监测网络,定期公布扬尘污染状况的信息。
  第八条 产生扬尘污染的单位,应当按照规定向所在地环境保护行政主管部门申报排放扬尘污染物的种类、作业时间以及作业地点,并制定扬尘污染防治责任制度,采取防治措施,保证扬尘排放达到国家和省规定的标准。
  建设单位与施工单位签订施工合同,应当明确扬尘污染防治责任,将扬尘污染防治费用列入工程预算。
  在城市市区内,主要施工工地出口、料堆等易产生扬尘的位置,应当按照规定安装视频监控设施,并与城市扬尘视频监控系统联网。
  第九条 对可能产生扬尘污染的建设项目,建设单位依法向环境保护行政主管部门提交环境影响评价文件时,应当包括扬尘污染防治措施的内容。
  对可能产生扬尘污染且未取得环境影响评价审批文件的建设项目,审批部门不得批准,建设单位不得开工建设。
  第十条 建设单位应当对施工期产生扬尘污染的建设项目实行施工期环境监理。环境监理单位应当将扬尘污染防治纳入环境监理细则,发现扬尘污染违法行为的,应当要求施工单位立即改正,并及时报告建设单位及有关行政主管部门。
  第十一条 建设工程施工应当遵守下列防尘规定:
  (一)施工工地周围应当设置连续、密闭的围挡。在市、县城区内的施工现场,其高度不得低于2.5米;在乡(镇)内的施工现场,其高度不得低于1.8米;
  (二)施工工地地面、车行道路应当进行硬化等降尘处理;
  (三)易产生扬尘的土方工程等施工时,应当采取洒水等抑尘措施;
  (四)建筑垃圾、工程渣土等在48小时内未能清运的,应当在施工工地内设置临时堆放场并采取围挡、遮盖等防尘措施;
  (五)运输车辆在除泥、冲洗干净后方可驶出作业场所,不得使用空气压缩机等易产生扬尘的设备清理车辆、设备和物料的尘埃;
  (六)需使用混凝土的,应当使用预拌混凝土或者进行密闭搅拌并采取相应的扬尘防治措施,严禁现场露天搅拌;
  (七)闲置3个月以上的施工工地,应当对其裸露泥地进行临时绿化或者铺装;
  (八)对工程材料、砂石、土方等易产生扬尘的物料应当密闭处理。在工地内堆放,应当采取覆盖防尘网或者防尘布,定期采取喷洒粉尘抑制剂、洒水等措施;
  (九)在建筑物、构筑物上运送散装物料、建筑垃圾和渣土的,应当采用密闭方式清运,禁止高空抛掷、扬撒。
  第十二条 道路与管线施工,除遵守本办法第十一条的规定外,还应当遵守下列防尘规定:
  (一)施工机械在挖土、装土、堆土、路面切割、破碎等作业时,应当采取洒水、喷雾等措施;
  (二)对已回填后的沟槽,应当采取洒水、覆盖等措施;
  (三)使用风钻挖掘地面或者清扫施工现场时,应当向地面洒水。
  第十三条 道路保洁作业应当遵守下列防尘规定:
  (一)城市主要道路推广使用高压清洗车等机械化清扫冲刷方式;
  (二)采用人工方式清扫道路的,应当符合市容环境卫生作业规范;
  (三)路面破损的,应当采取防尘措施,及时修复;
  (四)下水道的清疏污泥应当在当日清运,不得在道路上堆积。
  第十四条 绿化建设和养护工程应当遵守下列防尘规定:
  (一)气象部门发布大风警报、霾天气预警等扬尘污染天气预警期间,应当停止平整土地、换土、原土过筛等作业;
  (二)栽植行道树,所挖树穴在48小时内不能栽植的,对树穴和栽种土应当采取覆盖等扬尘污染防治措施。行道树栽植后,应当当天完成余土及其他物料清运,不能完成清运的,应当进行遮盖;
  (三)3000平方米以上的成片绿化建设作业,应当在绿化用地周围设置不低于1.8米的硬质密闭围挡,在施工工地内设置车辆清洗设施以及配套的排水、泥浆沉淀设施,运输车辆应当在除泥、冲洗干净后方可驶出施工工地。
  第十五条 运输砂石、渣土、土方、垃圾等的车辆应当采取蓬盖、密闭等措施,防止在运输过程中因物料遗撒或者泄漏而产生扬尘污染。
  第十六条 码头、堆场和露天仓库堆放物料的,应当遵守下列防尘规定:
  (一)堆场的场坪、路面应当进行硬化处理,并保持路面整洁;
  (二)堆场周边应当配备高于堆存物料的围挡、防风抑尘网等设施,大型堆场应当配置车辆清洗专用设施;
  (三)对堆场物料应当采取相应的覆盖、喷淋等防风抑尘措施;
  (四)露天装卸物料应当采取洒水、喷淋等抑尘措施,密闭输送物料应当在装卸处配备吸尘、喷淋等设施。
  第十七条 市、县人民政府可以根据扬尘污染防治的需要,划定禁止从事砂石、石灰石开采和加工等易产生扬尘污染活动的区域。
  第十八条 施工单位扬尘污染控制情况应当纳入建筑企业信用管理系统,定期公布,作为招投标的重要依据。
  产生扬尘污染单位的环境违法信息应当录入省信用数据交换平台,作为实施失信惩戒联动的依据。
  第十九条 省、市环境保护行政主管部门应当建立城市扬尘污染防治考核评价制度,将城市扬尘污染防治作为对市、县人民政府大气环境保护考核评价的重要内容。
  第二十条 环境保护行政主管部门及有关部门应当加强对扬尘污染防治的监督检查。被检查的单位或者个人应当如实提供与检查内容有关的资料,不得隐瞒、拒绝,不得阻挠监督检查。
  第二十一条 环境保护行政主管部门及有关部门应当建立扬尘污染投诉和举报制度,公布举报电话和电子信箱。受理举报和投诉后,应当及时赶赴现场依法调查处理,并将处理结果告知举报人或者投诉人。
  第二十二条 违反本办法第十条规定,有下列行为之一的,由环境保护行政主管部门责令限期改正,有违法所得的,处违法所得3倍的罚款,但是最高不得超过3万元;没有违法所得的,处1万元罚款:
  (一)施工期产生扬尘污染的建设项目,建设单位未实行施工期环境监理的;
  (二)对发现的扬尘污染违法行为,环境监理单位未要求施工单位立即改正的。
  第二十三条 违反本办法第十一条、第十二条规定,施工单位未按照要求采取扬尘污染防治措施,产生扬尘污染的,由承担管理职责的住房城乡建设或者城市管理部门根据职责分工责令限期改正,处5000元罚款;造成严重后果的,处2万元罚款;拒不改正的,依法责令其停工整顿。
  第二十四条 违反本办法第十三条规定,道路保洁作业单位有下列情形之一,产生扬尘污染的,由承担管理职责的住房城乡建设或者城市管理部门责令限期改正,处1000元以上5000元以下罚款:
  (一)采用人工方式清扫道路不符合市容环境卫生作业规范的;
  (二)对破损路面未采取防尘措施并及时修复的;
  (三)对下水道的清疏污泥未当日清运并在道路上堆积的。
  第二十五条 违反本办法第十四条规定,绿化和养护作业单位未按要求采取扬尘污染防治措施,产生扬尘污染的,由住房城乡建设或者当地政府指定的行政主管部门责令限期改正,处5000元以上1万元以下罚款;逾期未改正的,可以责令其停工整顿。
  第二十六条 违反本办法第十五条规定,运输砂石、渣土、土方、垃圾等的车辆未采取蓬盖、密闭等措施,产生扬尘污染的,由市容和环境卫生主管部门责令停止违法行为,采取补救措施,处1000元罚款。
  第二十七条 违反本办法第十六条规定,码头、堆场、露天仓库未按要求采取扬尘污染防治措施,产生扬尘污染的,由环境保护行政主管部门责令限期改正,处1万元罚款;造成严重后果的,处2万元罚款。
  第二十八条 违反本办法第十七条规定,在禁止区域内从事砂石、石灰石开采和加工等易产生扬尘污染活动的,由环境保护行政主管部门责令停止违法行为,处2万元罚款。
  第二十九条 环境保护行政主管部门和其他有关部门工作人员在扬尘污染防治工作中,有下列行为之一的,由监察机关或者任免机关依照人事管理权限依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)利用职务之便谋取不正当利益的;
  (二)不履行法定职责,造成后果的;
  (三)违法进行处罚或者采取强制措施的;
  (四)有其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守行为的。
  第三十条 本办法自2013年7月1日起施行。