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理论法学成为民诉法学研究新范式/汤维建

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 15:15:38  浏览:9316   来源:法律资料网
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理论法学作为民诉法学的一种研究范式或学说类型,是在超越注释法学的背景和语境下产生的,其基本特征在于为探寻根本的诉讼规律而从事价值分析,有时也落脚为对策法学。理论法学的基本功能在于它力图将一种类型的规范文本体系转换为另一种类型的规范文本体系,在这种文本范式的转换中,理论法学起到了桥梁作用和催生作用。

理论法学的学术品格

理论法学有两个主要品格:一是它的批判性或解构性,以此揭示传统文本范式及其话语系统的偏误性和滞后性;另一个是它的创造性或建构性,以此提出、倡导一种新型文本范式以及与之相适应的话语系统。为了使之带有批判性与建构性的理论禀赋,理论法学所依托的立足之本乃是民诉法律发展所呈现出的内在的或本质的规定性以及由此所决定的基本诉讼规律。理论法学不受现实的规范文本所束缚,相反,它旨在突破此种实定的规范文本。

因此,理论法学与规范法学、概念法学或注释法学等类法学的区别不在于对范畴体系进行简单的划分和归类,而主要在于透过范畴系统的表象而把握理论的实质指归。比如不能认为某些课题,如诉权论、诉讼标的论、既判力论等等,就一定属于理论法学的范畴,而其他课题如举证责任论、诉讼法律关系论、诉的要素论等等,就一定属于注释法学的范畴。私权诉权说、传统诉讼标的理论、举证责任的法律要件分类说、二元诉讼法律关系说等等,乃是对中国现行民诉法规范体系进行理解、阅读、阐释、刻画、梳理、整合的范畴系统,它们之被使用,目的在于证成现行民诉法文本范式的正当性与合理性,属于描述性的注释法学;而同样属于上述课题范围或名目,宪法诉权说、诉讼标的新理论、举证责任的实质分配标准说、多元诉讼法律关系论或诉讼法律状态论等等,则因其具有证伪或颠覆现行民事诉讼规范文本系统的理论功能,而应被划归理论法学的范畴。

理论法学的研究进路

理论法学的研究进路,既可脱胎于注释法学的范畴系统,也可以另辟蹊径,绕开难以化而为用的旧式范畴,而创设新型范畴体系。比如说,被民诉法学界称为“新三论”的民事诉讼目的论、民事诉讼价值论以及民事诉讼模式论,则在其产生之初便具有质疑传统民诉法学的特质,因而属于理论法学范畴。有些诉讼范畴论,如程序正义论、法律真实论、非法证据排除论、多元化纠纷解决机制论等等,在我国民诉法学语境中,则天然地属于理论法学的界域。

固然,理论法学的范围极其宽泛,因而不妨将其划分为本体的理论法学和交叉的理论法学两个类别来加以认识。

本体的理论法学是在传统的注释法学范围内,经过反思性批判和删改而延伸形成的,表现为理论范畴的内涵裂变、体系重组和结构再造等等,因而属于内生的理论法学。这是民事诉讼理论法学生成的主体性路径,也是正统民诉法学者所擅长的话语领域。但正如依托规范的注释法学一样,本体的理论法学也有视野不够开阔、深度不够等局限,因而是一种不彻底的理论法学。

交叉的理论法学则将民诉法学的理论根须导向其他相关学科,从而形成了一株枝繁叶茂的“理论之树”,其特点是“树”而不是“木”。交叉理论法学是运用其他学科的范畴、命题、方法、话语来审视、解读、诠释、究问、检阅、求证民诉法学所关涉的诸问题。它具有两方面的基本功能——

一方面,借助交叉理论法学的研究,通过范畴启迪、命题转换、内涵蜕变等思维中介,可以在瞬间实现民诉法学的知识增量。同时,它推动民诉法学的传统范畴、本域命题、内生定义等涵养于现代范畴、跨界命题与外生内涵等宽阔的话语体系中,并历经相互间的碰撞、博弈、砥砺、磨合而生成崭新的民诉法学理论体系。这可视为交叉理论法学的内在功能。表征此一功能的研究范式不妨称之为“话语体系转换式研究”,这一研究路径与“本体生成型研究”相对而言。

另一方面,交叉理论法学的另一功能则被赋予了外在者视角下的特质,此即通过交叉理论法学的研究与开拓,使民诉法学走出自说自话的狭小空间,而融入整个科学知识体系之中。将中国民诉法学研究融入整个科学知识体系之中,使前者成为后者的有机一员,同时使后者在前者的推动下不断趋于进步,这便是中国民诉法学当下应当肩负起的历史使命。当我们追问“什么是中国民诉法学的贡献”时,我们不仅要能够回答,我们对民诉法规范文本之优化和更新作出了哪些贡献,对民诉法的理解和实践应用作出了哪些贡献;更要能够回答,中国民诉法学在知识层面对刑事诉讼法学、行政诉讼法学、民事实体法学的深化研究作出了哪些贡献,对宪法学的开拓性研究乃至对包括法哲学在内的整个法学体系作出了哪些贡献。

反观中国民诉法学的研究现状,在理论法学尤其是交叉的理论法学的研究中依然乏善可陈。交叉理论法学的贫困化状态直接影响了中国民事诉讼立法完善的科学性证成。例如,在本次民诉法修改中增加了一个“小额诉讼程序”。构建该程序的起始步骤即在于确定小额诉讼案件的数额标准,而这个数额标准应有符合实际的科学依据作为支撑,其确定过程难免需要借助法社会学、法经济学、法统计学等交叉学科的知识及其研究方法,而这一点在修法中却是严重匮乏的,以致目前关于小额案件的判断基准始终存有争议。

理论法学应作为民诉法学趋于成熟的指标之一

理论法学,无论是本体的理论法学抑或交叉的理论法学,虽然在表象上均与实践保持着或长或短的距离,但并不意味着理论法学就可以脱离对实践的关注。尤为重要的是,理论法学最终的功能载体便体现为民诉法规范文本内在品质的优化与改良。如果理论法学缺乏这样的理论渗透力及其现实化机能,则它一定是苍白的,其理论价值也是有限的。

理论法学与其他法学研究范式或其他法学形态与民诉法的规范文本及其实践运作存在着不尽一致的关联性;从这种关联性中,可以折射出它们对民诉法的规范构筑及规范运作所起的不同作用及其相异的作用方式。这一点从中国民诉法产生的前前后后可以看出大致轮廓。

理论法学经由各种具体形态的研究范式而作用于民诉法的规范文本,并呈现出现实的立法物化成果之后,便完成了法学研究范式上的一轮运转;以民诉法新型规范文本为新的起点,注释法学、实践法学、对策法学、理论法学等等各种法学形态及其相应的主导性研究范式便开始了新的一轮运转。每一次运转,都经由否定之否定的辩证过程,将民诉法学提升到新的高度。可见,各种法学研究范式及其相应的法学形态相互之间虽然在历史上呈现出由低级到高级的发展态势,但中国民诉法学的发展从来就不是单向度的,而是多维交错的,所区别的仅是各种法学形态在整个民诉法学体系中所占的比重而已。从以某种法学研究范式为主向以它种法学研究范式为主的转化与更迭,表征着中国民诉法学的进步,同时也意味着中国民诉法学研究方法论从一元向多元的转变。

由此看来,我们说中国民诉法学已日臻成熟,并不是简单地以各种具体法学形态向理论法学形态的转变作为标志的,而是以包括理论法学研究范式在内的多重法学研究范式并存共进且相得益彰为根本特征的。研究方法论上的多元递进构成了中国民诉法学现代化转向的重要内涵。

(作者为中国人民大学法学院教授、博士生导师)
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最高人民法院关于对从香港调回的被继承人的遗产如何处理的函

最高人民法院


最高人民法院关于对从香港调回的被继承人的遗产如何处理的函

1990年4月12日,最高法院


福建省高级人民法院:
你院〔1989〕闽法民他字第24号“关于福建省福鼎县法院受理的林泽莘等诉林丛析产纠纷案的请示报告”收悉。经研究,答复如下:
一、被继承人林泽芸的遗产从香港调回后,被告林丛违反“通过协商解决”的一致协议,私自将遗嘱继承后剩余的遗产以自己的名义存入银行,原告要求分割遗产提起诉讼,应以继承纠纷立案审理。
二、被继承人林泽芸与被告林丛的养母子关系可予认定。但对遗产的处理,应根据被继承人生前真实意愿和权利义务相一致的原则,参照继承法第14条规定的精神,分给林泽莘、林传壁、林传绶等人适当的遗产。


关于深化科技体制改革的若干规定

安徽省人民政府


关于深化科技体制改革的若干规定
省人民政府



为了进一步加快和深化科技体制改革,提高科学技术水平,推动经济和社会发展,根据《国务院关于深化科技体制改革若干问题的决定》,结合我省实际情况,制定如下规定:
一、进一步放宽对科技人员政策,充分发挥他们在促进技术进步中的骨干作用
1、科研单位可有计划地组织科技人员创办、领办、承包、租赁中小企业和乡镇企业,或到农村进行有偿服务和经济技术承包。对有组织选派出去的科技人员(包括管理人员和技术工人,下同),工作一年后,可允许一名具备招工条件的子女经考核在同等条件下优先招收为合同制工人
。家属符合“农转非”规定的,可优先办理手续。承包、领办、创办企业的,生产、经营资金不足,经银行核准可优先贷款。在基层工作两年以上,对发展生产力作出贡献的,返回原单位后保留被聘或相应职务。
2、重视从工人、农民及其他劳动者中选拔和培养各种技术人才,引导和鼓励工人、农民和各行各业中有志者,自学成才。对有培养前途的,可通过岗位职务培训和选送到高等院校及电大、函大、业大、职大、夜大学习,提高技艺水平。逐步在企业中实行工人技师职务制度。进一步完
善乡镇企业的技术职务聘任制度,根据乡镇企业的特点,制定各系列技术职务评聘标准。要切实加强对群众性技术革新、技术发明活动中各项成果的评价和推广应用工作,对成绩突出者予以表彰和奖励。
3、在重视发挥本省人才作用的同时,积极引进省外人才,包括有特殊技艺的能工巧匠。对省外人才来我省工作的,实行下列优惠政策:(一)以受聘兼职、技术咨询和转让、承包、合作开发等形式来我省合作者,聘金至少高出原工资一倍,数额不限。(二)我省急需的人才,调入后
即予以解决住房;聘评技术职务不受指标限制;已工作的配偶可随调,未就业的可照顾就业,还可解决一名符合条件的子女就业;配偶和十五周岁(在学者十八周岁)以下的子女属农村户口的,可转为城镇户口;全家迁入可适当发给安家补助费。(三)有重大贡献者,由各级政府授予荣誉
称号,晋升一至三级工资;凡能使受援企业纯利润增加五万元以上的,除按合同规定的比例分成外,可再提取增加额的百分之五至百分之十;凡能帮助受援企业创省优、部优、国优产品的,除按规定奖励外,根据获奖产品的经济效益给予重奖。本省人才做出同省外人才相同贡献的,也可享
受同样的待遇。(四)对自愿调往我省山区、老区、贫困地区和集体、乡镇企业工作的,采取比以上各条更优惠的政策。(五)毕业研究生到我省工作,满编、超编的高等院校、其他事业单位和各大中型企业,允许超编接收。
4、分配到区、乡(镇)、村工作的大中专毕业生,到职即享受定级工资待遇。本科、专科、中专毕业生工作分别满一年、二年、三年,并保证继续在当地工作五年以上者,可解决直系亲属一人“农转非”。
具有中级以上专业技术职称或工作满十五年的科技人员,到十七个贫困县连续工作五年以上,其子女高中毕业考省属院校,其录取分数可比考生所在地最低控制分数降低二十分。考生家长所在单位和在贫困县工作单位应同时出具证明,由考生所在学校验证,经当地教育部门核准,提供
给录取院校。当地劳动部门招工时,上述科技人员未就业子女在同等条件下可优先招工一人。
二、鼓励科研机构引入竞争机制,积极推行承包经营责任制
5、实行所长负责制的科研机构要进一步推行承包经营责任制,把承包指标作为所长任期目标的重要考核内容。承包期一般为四年。所长离任时要进行经济审计。
6、科研机构承包经营的主要内容,一是包经济社会效益,着重考核科研机构取得的经济效益和社会效益;二是包科学技术水平,着重考核成果获奖率、专利获准率,以及成果和专利在生产中曲应用率;三是包技术进步的后劲,着重考核人才培养、项目储备及科研设施的建设。
7、承包指标完成情况同工资总额或奖励福利基金接钩。接钩方式主要有以下三种:
(一)科研事业费完全自给的科研机构,实行“核定收支,目标承包,工资总额与经济效益浮动挂钩”的办法。在切实保证事业发展的前提下,其纯收入由单位自主分配和使用。奖金税起征点放宽为人均六个月基本工资。单位有权自费对贡献突出的职工奖励晋级,年奖励晋级面不超过
百分之三。
(二)科研事业费部分自给的科研机构,实行“核定收支,定额补助或补助递减包干,超支短收不补,节支超收全留”的办法。奖励福利基金比例与事业费减拨进度挂钩,凡全面完成承包任务,其事业费在一九八六年基数上,递减百分之三十以下的(含百分之三十),奖金限额为人均
五个月基本工资,年奖励晋级面为百分之一;递减百分之三十至百分之六十,奖金限额为人均五个半月基本工资,年奖励晋级面为百分之二;递减百分之六十以上的,奖金限额为人均六个月基本工资,年奖励晋级面为百分之三。
(三)科研事业费包干的科研机构,实行“预算包干,节余留用,超支不补,收入全留”的办法,也可以实行“单项经费包干”和“工资总额包干”的办法。全面完成承包任务的,全年发放奖金限额为人均四个半月基本工资。创收的纯收入不超过本单位当年事业费百分之二十五的,全
部留给本单位,超过百分之二十五的,超过部分,一半用于冲抵下一年度的事业费拨款,一半留给本单位。冲抵幅度达到第二种挂钩方式规定的,可按照第二种挂钩方式发放工资、奖金和调整年奖励晋级面。
8、在实行承包经营责任制过程中,要统筹兼顾,搞好收益的合理分配。对承担国家重点积研任务的科技人员,在确保任务完成前提下,允许从课题承包经费结余中,提取百分之三十,作为课题承包节约奖金。
三、鼓励和支持科研机构以多种形式长入经济,发展积研生产经营实体 。
9、科研机构可以和企业联合经营,可以互相承包、租赁、参股、兼并,或进入企业、企业集团,或发展成科研型企业等;可以充分利用中心城市、智力密集区的优势,面向国际市场,创办或联办多种形式的分所、公司、企业、企业集团;也可以在沿海开放地区设立窗口,或直接在国
外布点,建立各种独资、合资机构,促进外向型经济的发展和新技术产业的形成。智力密集的省辖市,应积极创造条件试办新技术产业开发区,并研究制定相应扶持政策。
10、由科研机构兴办的科研生产经营实体,其收入免交能交基金和所得税,三年内免征产品税、营业税、增值税。自筹资金兴办科研生产经营设施免交建筑税。科研机构同十七个贫困县联合兴办科技扶贫经济实体,免交各种税、费五年。自一九八八年起,科研机构出口创汇以一九八
七年为基数,新增部分三年内全额留成,用作单位的发展基金,自主使用。科研机构与企业联合创汇,按先分后税的原则处理,科研机构所得,享受上述待遇。
11、鼓励创办民办科技机构,发挥其自筹资金、自主经营、自负盈亏以及技工贸、技农贸一体化等运行机制方面的优势,逐步改变科研机构所有制的单一模式,形成国家、集体、个人一起兴办科技事业的新局面。民办科技机构在承包科研课题、进行技术服务和申请科研成果奖励、银
行贷款等方面,与全民所有制科研单位具有同等地位。
四、充分发挥厂办科研机构的作用,强化企业的技术开发能力
12、企业要把新产品投产率、产值率、利税率和技术改造、引进技术的消化吸收、产品更新率、产品质量、降低消耗等技术进步指标纳入企业承包经营责任制、厂长(经理)任期目标责任制和企业上等级的考核指标体系,考核不合格,企业不得升级。
企业,特别是大中型企业和企业集团,应建立健全技术开发机构,或吸收科研、设计单位进入企业或企业集团。新组建的企业集团,如果没有科研、设计单位参加,本身也没有技术开发机构,主管部门一般不予批准。
13、企业技术开发机构实行厂长领导下的所长负责制。所长可以与厂长签订承包合同,实行承包经营责任制。所长有人、财、物方面的指挥权和调配权。在完成本企业任务的前提下,有组织地面向社会承接各种技术开发和技术服务任务。允许企业技术开发机构独立核算,其科技人员
的工资、奖金和福利不低于生产岗位职工的待遇。可以从对外技术转让、技术咨询、技术服务、技术培训所得的纯收入中提取百分之五至百分之十,奖励直接作出贡献的有关人员,此项费用不计入本单位的奖金总额。
14、企业科技机构人员工资和购置单台价值在五万元以下的仪器设备,可摊入企业生产成本;五万元以上的仪器设备,经同级财政部门批准,可分三至五年摊入成本。其他所需资金,可从企业的更新改造资金、生产发展基金、新产品试制基金等自有资金以及新产品的减免税款、上级
拨给的科技三项费用、对外转让科技成果、提供技术服务、销售小批量产品所得收入中列支,也可向银行申请贷款解决。
15、独立核算、自负盈亏的企业中的科技机构,技术性收入暂免征收营业税和所得税。开发的新产品按规定减免产品税、增值税。在自己的试验车间里生产小批量产品实现的利润,报经税务部门批准,可减免所得税。用自筹资金兴建科研设施,免征建筑税。
五、改革现行农村技术开发服务机构的运行机制,发展以科技为支柱的农村商品经济
16、现有农村技术开发服务机构,应发展成独立的技术经济实体,根据当地产前、产中、产后的需要,通过有偿技术服务、技术经济承包和经营与技术服务有关的农用生产资料等业务,改变单纯依赖政府拨款的状况,逐步形成自我发展能力。
17、加快农村区乡科委的建设,把决策、管理、开发、经营、培训、服务等多方面的功能协调起来,形成新的农村科技管理体系。大力发展农村各种专业合作组织、技术协会、科普协会以及村办、联户办、户办等各种形式的民间科技组织。鼓励农民通过集资、入股等方式,兴办各种
所有制的农业技术服务组织或技术经济实体。
六、重视科技工作,增加科技投入
18、“七五”期间省和地方财政应按照科技拨款的增长高于财政预算支出的增长率的原则,逐步增加对科技的投入,科技三项费用应占财政支出的百分之一,科研事业费财政拨款的增长率应高于财政经常性收入增长率的百分之五以上。
19、各级科技主管部门要管好用活科技经费。科技三项费用、科研基本建设投资、科研事业费等各种科技经费,须按“择优投放、择优扶持”的原则使用,并通过建立发展基金、匹配投资、招标、经费有偿回收等形式,提高科技投资效益,以保证科技和经济发展目标的实现。
20、各级金融机构应进一步开辟和疏通科技信贷渠道,增加科技信贷额度。贷款贴息可由科技部门从科技发展基金中列支。要鼓励和支持各级科技主管部门和金融机构联合创办科技信贷和投资机构。经营效益好的科研机构,经有关部门批准可以多种方式向社会集资。贷款和投资办法
,由科技主管部门与金融机构研究制定。
21、本规定自发布之日起施行。国家各部门驻皖科研设计单位,可依照本规定执行。过去本省有关规定与本规定不一致的,以本规定为准。本规定由省科学技术委员会负责解释。



1988年8月1日