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黑龙江省大庆市人民政府


大庆市人民政府关于印发大庆市建筑劳务分包管理办法的通知
庆政发〔2008〕15号

各县、区人民政府，各中、省直单位，市政府各直属单位：
经2008年7月18日市政府8届18次常务会议讨论通过，现将《大庆市建筑劳务分包管理办法》印发给你们，请遵照执行。

二○○八年八月十五日

大庆市建筑劳务分包管理办法

第一章 总 则

第一条　为规范建筑工程劳务作业承发包行为，维护建筑业劳务人员的合法权益，促进建筑业劳务市场健康发展，根据建设部《建筑业企业资质管理规定》（建设部令第159号）、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）及《黑龙江省建筑劳务管理办法》（黑建建〔2006〕37号）等有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条　在大庆市内从事房屋建筑和市政基础设施工程施工劳务分包活动，实施对房屋建筑和市政基础设施工程施工劳务分包活动的监督管理，适用本办法。
第三条　本办法所称施工劳务分包，是指施工总承包或专业承包企业（以下简称劳务发包人）将其所承包房屋建筑和市政基础设施工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
劳务分包作业包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等类别的施工。
第四条　县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内房屋建筑和市政基础设施工程施工劳务分包的监督管理工作。
第二章 劳务承、发包管理

第五条 劳务发包人应当将其承包工程中劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包企业。
鼓励劳务发包人进入有形建筑市场采用招标方式选择劳务分包企业。
第六条　外地劳务分包企业进入我市从事劳务作业的，应当到市建设行政主管部门登记备案，接受当地管理。　　
第七条　建设单位不得直接指定劳务分包企业。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。
第八条 劳务分包企业应当具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。
严禁个人承揽劳务分包业务。
第九条　劳务分包企业承接的劳务作业，应当由自有作业人员完成，不得再行分包或转包。
第十条　劳务分包企业确定后，劳务发包人与劳务分包企业应当签订劳务分包合同。
签订的劳务分包合同应当符合建设部、国家工商行政管理总局颁发的《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》（GF-2003-0214）的要求。
第十一条 劳务发包人在签订劳务分包合同后7个工作日内，应当到县级以上建设行政主管部门备案。
劳务分包企业发生变更或劳务分包合同发生重大变更的，劳务发包人应当自变更后7个工作日内，将变更协议送原备案机关备案。

第三章 施工管理

第十二条　劳务发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。
项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。
前款所称本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。
第十三条　劳务分包企业必须建立健全安全管理机构并取得安全生产许可证后，可以进行生产活动。
第十四条　劳务分包企业应向所承建项目委派劳务现场负责人、专职安全员等管理人员，负责所承包工程劳务人员的生产安排、质量安全和工资发放等日常管理工作，接受劳务发包人的协调和管理。
1名劳务现场负责人不得同时负责2个以上劳务项目施工现场的管理工作。
本条所称劳务现场负责人是指由劳务分包企业法定代表人任命，并根据法定代表人授权对劳务项目施工过程实施全面管理的负责人，是企业法定代表人在劳务项目上的代表人，具体履行劳务分包企业在劳务项目管理中的职责。
第十五条　劳务分包企业现场作业人员中的特殊、关键岗位和主要技术工种人员必须持有相应的岗位资格证书。劳务分包企业现场施工作业人员中普通工人持证上网率应当达到我省规定的标准。
第十六条 劳务发包人负责提供和管理施工现场内的临建、临水、临电、现场硬化等影响公共安全和社会环境的文明施工措施项目；负责合理设置办公、住宿、卫生等临时基本生活设施，保证劳务人员生活条件达到标准。
第十七条　劳务发包人对劳务分包企业的施工质量负总责，对施工全过程的工程质量进行指导、监督、管理。
劳务分包企业在施工质量上应接受劳务发包人的监督管理，并对分包的劳务作业施工质量向劳务发包人负责。
第十八条　劳务发包人对劳务分包企业的安全生产负总责。为劳务人员提供符合安全、卫生标准的生产环境、作业条件、机械设备和安全防护用具，指导劳务分包企业健全安全生产措施，并监督落实。
劳务分包企业在安全生产上应接受劳务发包人的监督管理，并对分包的劳务作业安全负直接责任。
第十九条　劳务分包企业的法定代表人是本单位安全生产的第一责任人，对本单位的安全生产负全面责任；劳务现场负责人、安全员对分包的劳务作业安全生产管理负具体责任。
第二十条　劳务分包企业应当建立健全安全生产教育培训制度，对新入场的施工作业人员进行入场前的安全生产教育培训。未经安全生产教育培训的不得上岗作业。
第二十一条　劳务分包企业应当按照规定为劳务人员办理意外伤害保险，支付保险费。
第二十二条　劳务人员在施工过程中有权拒绝执行违章指令，有权对影响人身健康的作业程序和作业条件提出改进意见，有权获得必要的劳动安全防护用品，有权对危及生命安全和身体健康的行为提出批评、检举和控告。
第二十三条　工程监理单位应就所监理工程的劳务分包企业是否具备相应资质进行审查核验，发现劳务分包企业不具备相应资质的，应责令更换具有资质的劳务分包企业。

第四章 用工和工资发放管理

第二十四条 劳务分包企业招用农民工，应当自招用之日起10日内持农民工名册到劳动保障监察部门备案。
第二十五条 劳务分包企业应依法与农民工签订书面劳动合同，劳动合同必须由劳务分包企业与农民工本人直接签订，不得由他人代签。劳动合同一式3份，劳务分包企业和农民工各1份，农民工所在工地保留1份备查。劳务分包企业不得以任何理由扣押农民工劳动合同。
第二十六条 劳务发包人对所承包工程的农民工工资支付全面负责，劳务分包企业对农民工工资支付负直接责任。
劳务发包人负责对所使用的劳务分包企业劳动用工、工资发放情况进行日常动态监督，采取有效措施，确保不拖欠农民工工资。
第二十七条 劳务分包企业根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资发放方式和工资数额，但劳务分包企业支付劳务人员的工资不得低于我市最低工资标准。
第二十八条 劳务分包企业要严格执行农民工考勤和工资报表制度，编制施工现场考勤表，认真记录农民工出勤情况；每月应编制工资支付表、核算每人的工资额，如实记录支付单位、支付标准、支付对象、支付周期和日期、支付数额等工资支付情况。
第二十九条 劳务分包企业应当以货币形式按月足额支付农民工工资，双方约定支付工资期限低于1个月的，从其约定。
第三十条 不得以任何理由克扣或无故拖欠劳务人员工资。工资应直接发放给劳务人员本人，由他人代领的，必须有本人签字的书面委托书。
严禁将工资发放给“包工头”。
第三十一条　因建设单位未按合同规定与劳务发包人结清工程款，或者因劳务发包人未与劳务分包企业结清劳务工程款，致使劳务分包企业拖欠劳务人员工资的，建设单位、劳务发包人应当先行垫付劳务人员工资。先行垫付的工资数额以未结清的劳务分包工程款为限。
第三十二条　劳务发包人因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由劳务发包人承担全部责任，并由劳务发包人先行支付农民工工资。

第五章 监督检查

第三十三条　劳务发包人有下列行为之一的，依法可以行政处罚的，除进行处罚外，并由建设行政主管部门将不良行为记入企业不良信用档案，作为工程招投标及企业信用考评依据：
（一）将工程转包、违法分包，转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的；
（二）劳务分包合同未按规定备案的；
（三）未认真履行监管职责，因拖欠劳务分包款或农民工工资，导致集体上访的；
（四）其他违反劳务分包管理规定的行为。
第三十四条　劳务分包企业有下列行为之一的，依法可以行政处罚的，除进行处罚外，并由建设行政主管部门将不良行为记入企业不良信用档案：
（一）伪造、涂改资质证书的；
　　（二）未按规定取得市场准入资格从事劳务分包活动的；
（三）将承揽的工程转包和再行分包的；
（四）未按规定签订劳务分包合同施工的；
（五）未依法与劳务人员签订劳动合同的；
（六）未执行按月支付工资制度，拖欠农民工工资导致集体上访的；
（七）发生过三级以上工程建设重大质量安全事故的；
（八）有其他违法违规行为的。
第三十五条 使用无资质队伍、要求劳务分包企业垫资或不按合同约定支付劳务分包价款的劳务发包人，建设行政主管部门对其施工的建设项目不予办理施工许可手续，并给予其限制承接新项目、停业整顿直至降低资质等级的处罚，并记入企业不良信用档案，向社会公布。



对精神病患者诉讼主体能否主动的审查

周红兵


原告陈某起诉被告李某离婚，原告的听力有明显残疾，被告的腿部也明显有残疾。原、被告除了委托律师作为他们的诉讼代理人外，被告还委托了其母亲为她的代理人。审理过程中，法官发现被告被告虽然能听懂别人说的话，但是语言表达能力几乎没有，智力水平与其年龄不相适应；同时，被告的母亲对被告的智力低下也予以认可，但是拒绝对其智力状况进行鉴定，也不认为其女的民事行为能力存在障碍。原告没有提出异议。为此审判人员对被告的诉讼行为能力是否主动审查，提出两种意见：
第一种意见认为，法官对当事人的诉讼行为能力问题不应主动进行审查，理由是双方当事人均未提出异议，对双方认同的事实予以认可。中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
第二种意见认为，法官应对当事人的诉讼行为能力主动进行审查。是否以当事人的申请为必要？根据“不告不理”的法理和司法权被动性的原则，法院似乎应当以申请为之，但基于对程序公正的考虑，法院得以职权主动审查。
笔者同意第二种意见。理由是：
1、从我国现行法律来看，法官对当事人的诉讼行为能力主动审查符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第73条列举了依照民事诉讼法第六十四条第二款规定由人民法院负责调查收集的证据的四种情形，其中第（2）条规定人民法院认为需要鉴定、勘验的。最高人民法院颁布的《关于民事证据的若干规定》第十五条对《民事诉讼法》第六十四条第二款规定了“人民法院认为审理案件需要的证据”有两种情形，其中第（二）项规定，“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”当事人的主体资格是程序性的问题，法院可以此规定主动审查。
2、从民事行为的效力上来说，法院也应当主动对当事人的诉讼行为能力进行审查。行为能力以权利能力为基础，以意思能力为前提。因此，自然人的行为能力状况决定于其意思能力状况。
在民法上精神病人可分为三种，一是完全不能辩认自己的行为的；二是不能完全辩认自己的行为的；三是间歇性精神病人。前两种精神病人情形依照法律规定可被确认为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。这两种精神病人在理性情感上或意志意识上均存在着严重的精神性疾病障碍，其在正常的生产、生活中，必缺乏正常的认识事物能力和判断是非的能力，不能依法独立实施法律民事行为，如痴呆症人、偏执型精神病人、轻度或重度的精神分裂症人等。
而精神病人在诉讼中能否被确认为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，这关系到精神病人在诉讼中的各项诉讼活动是否具有合法性和有效性，即程序是否合法，实体处理是否正当。因此，应首先考虑其是否属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，是否患有精神病以及所患精神病的病情程度如何，成为法院依法处理纠纷具有正当性、公正性的前提条件。民事诉讼法第五十七条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”
患精神病的一方当事人是否具有诉讼行为能力的标准，主要是应看其是否具有相应的民事行为能力。患有精神病的一方当事人，由于不能正确表达自己的意志，不具有相应的诉讼行为能力，就需要由其监护人作为法定代理人，或者由其法定代理人委托其他代理人代为参加诉讼。婚姻法也明确规定，无论是结婚还是离婚，都应为男女双方的真实意思表示。离婚诉讼一方当事人因精神性障碍，对于人与人之间的情感和理性方面，夫妻感情是否破裂的实质性法律问题，因缺乏判断能力和理解能力，无法用正常的语言正确表达其内心真实意思，也不能正确表述自己的意志。立法上，从确定精神病人具备最主要原因和精神病人行为产生的法律效力方面，已在法律规范体现出精神病人的民事行为，自行为开始时即归于无效。法律规定应由其法定监护人作为代理人代为诉讼，其所代为承认、放弃、变更诉讼请求的民事行为，即为法律所认可的行为，一旦作出即具有法律效力。因此，涉讼时必须由其法定代理人代为民事诉讼活动，并贯彻于整个诉讼的始终。
3、从法理上说，法官对当事人的诉讼行为能力主动审查与民法理论相符合。人民法院审理案件，首先要从程序上对当事人的主体是否适格（包括是否具有诉讼权利能力、是否具有诉讼行为能力）作出审查，如主体不适格，应当裁定驳回起诉；对不具有独立的诉讼行为能力的人，要告知当事人设立法定代理人，而不能以当事人无异议不做审查。即对诉讼要件进行审查。
在许多大陆法系国家，提起诉讼的条件通常包括提交合法的起诉状和合法缴纳案件受理费等。合法起诉即应启动诉讼程序，于是法院开始依职权审查诉讼要件。诉讼要件主要包括：（１）法院对该诉讼拥有管辖权。（２）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定代理人合法代理等。（３）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的、不受既判力拘束、没处于诉讼系属中、具有诉的利益等。一般地说，诉讼要件具有公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，具备了诉讼要件则诉讼程序继续进行直至作出本案判决；反之诉讼程序则没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。
我国民事诉讼法第一百零八条规定的法定的起诉要件包括：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。据此法院在立案时就应当对当事人是否符合起诉条件主动进行审查。在我国，起诉的条件非常严格，实际上包括了外国法律中的起诉条件和诉讼要件，在审查起诉的期间对起诉条件只是从形式上进行初步审查，有些起诉条件涉及实体问题（如诉的利益、当事人适格等）。起诉是否合法，必须在诉讼阶段才能明确。因此不能因为立案时对起诉条件已经进行了审查，而在以后的诉讼阶段对当事人的诉讼行为能力不进行审查。