您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

舟山市海塘建设管理办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 22:54:25  浏览:8516   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

舟山市海塘建设管理办法(试行)

浙江省舟山市人民政府


政府令第17号


《舟山市海塘建设管理办法(试行)》已由市政府常务会议通过,现予公布,自2004年5月1日起施行。
市长:郭剑彪
二○○四年三月十六日

舟山市海塘建设管理办法(试行)

第一章 总 则

第一条 为加强海塘的建设、维护和管理,防御、减轻风暴潮灾害,保障人民生命财产安全,促进社会和经济的可持续发展,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《浙江省海塘建设管理条例》和其他有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称海塘是指抗御风暴潮灾害的海岸防御工程,包括海塘塘身、镇压层、消浪防冲设施、塘后管理道路、护塘地、护塘河、沿塘涵闸等设施。
第三条 在本市行政区域内从事海塘建设、维护和管理及与海塘安全有关的活动,适用本办法。
第四条 各级人民政府应当加强对海塘建设、维护和管理工作的领导,并把海塘建设纳入国民经济和社会发展计划。
第五条 市水行政主管部门负责全市海塘的建设、维护和管理工作。
县(区)水行政主管部门、普陀山管理局分别负责本行政区域内的海塘建设、维护和管理工作。
乡(镇)人民政府、街道办事处按规定职责分别负责本辖区内海塘建设、维护和管理工作。
专用海塘由专用单位负责建设、维护和管理。
第六条 市、县(区)水行政主管部门的主要职责:
(一)贯彻执行国家和省有关海塘建设管理的法律、法规和规章;
(二)会同有关部门编制海塘建设规划;
(三)按规定权限审查、审批、转报海塘建设项目,并监督海塘建设项目实施,组织或参加海塘建设项目验收;
(四)对海塘建设、维护和管理活动进行指导、协调,并按权限负责海塘的建设、维护和管理,依法查处违法行为;
(五)对海塘建设、维护资金的使用进行监督管理。
第七条 市、县(区)发展计划、财政、建设、交通、港务、海洋与渔业、国土资源、环境保护、农林、盐业等有关部门,应当按照各自职责,协同水行政主管部门做好海塘建设、维护和管理工作。
第八条 海塘抢险实行各级行政首长负责制。任何单位和个人,都有保护海塘设施和依法参加海塘抢险的义务。
对海塘建设、维护、管理和抢险工作中作出显著成绩的单位和个人,县级以上人民政府应当给予表彰和奖励。

第二章 规划与建设

第九条 海塘建设和涉及海塘安全的其他建设项目,必须根据海塘建设总体规划和海塘建设区域规划进行。
第十条 市海塘建设总体规划和县(区)海塘建设区域规划,应符合当地的国民经济和社会发展规划的总体要求,并与省海塘建设总体规划相衔接,分别由市、县(区)水行政主管部门会同有关部门根据防洪御潮的要求并结合实际组织编制,并经上一级水行政主管部门和同级计划行政主管部门审查同意后,报同级人民政府批准。
海塘建设总体规划,海塘建设区域规划必须符合防洪规划要求,并与国土规划、土地利用总体规划、城市建设总体规划、市、县(区)海洋功能区划、近岸海域环境功能区划、港口总体布局等有关规划相协调。
海塘建设区域规划应当确定海塘等级、御潮标准、封闭线布置以及排涝涵闸、二线备塘、防护林、抢险道路等设施的布局,明确海塘建设用地及规划保留用地的范围。
第十一条 经批准的海塘建设规划是海塘建设的依据。确需修改的,必须按照原审批程序报经批准。
第十二条 本市海塘按照保护区域大小和保护对象的重要程度分为四级:
(一)保护重要工业基地或市区规划范围的,应当建设不低于二级的海塘。二级海塘的设计重现期不低于一百年;
(二)保护一千亩以上五千亩以下农盐田或者重要城镇的,应当建设不低于三级的海塘。三级海塘的设计重现期不低于五十年;
(三)保护五百亩以上一千亩以下农盐田或集镇的,应当建设不低于四级的海塘。四级海塘的设计重现期不低于二十年;
(四)列入县(区)重点加固的海塘,应当建设不低于五级的海塘。五级海塘的设计重现期不低于十年。
除前款规定的二至五级海塘外,其他海塘为无等级海塘。
易受风暴潮侵袭的堤段或有其他重要设施需保护的,应当适当提高海塘的等级标准。
第十三条 海塘的具体技术标准、规范,按照国家和省有关规定执行。
第十四条 保护同一对象的各段海塘作为一个闭合区,应当按照同一标准建设。
海塘的挡潮排涝等配套设施的御潮标准,不得低于该海塘的建设标准。
用于海塘配套的涵闸、通道等工程设施应当按照规划确定的御潮标准与海塘同时建成。
四级以上海塘建设需要分期实施的,须经市水行政主管部门审查同意,报省水行政主管部门批准。
第十五条 海塘建设按照下列规定分工负责:
(一)二至四级海塘建设,由市、县(区)人民政府负总责,有关水行政主管部门按照管理权限分级负责;
(二)为保护特定目标的专用海塘建设,由专用单位负责;
(三)除(一)、(二)项规定外的其他海塘建设,由海塘所在地乡(镇)人民政府、街道办事处负责。
第十六条 列入基本建设计划的海塘建设项目审批,按照国家和省有关基本建设程序和规定权限办理,建设单位向计划行政主管部门报批项目,须附有同级水行政主管部门的规划同意书,并征求同级有关部门意见。
第十七条 除第十六条规定项目外,以地方自筹,外资、合资、群众捐资投劳为主的海塘建设项目和专用海塘建设项目,按照下列管理权限审批:
(一)二级海塘建设项目,由市水行政主管部门提出审查意见,转报省水行政主管部门审批,并报省计划行政主管部门备案。
(二)三、四级和跨县(区)的海塘建设项目,由市水行政主管部门审批,报省水行政主管部门和市发展计划行政主管部门备案;
(三)五级及无等级海塘建设项目,由县(区)水行政主管部门审批,报市水行政主管部门和县(区)发展计划行政主管部门备案。
第十八条 二至五级的海塘以及达到一定规模的无等级海塘建设项目,必须按照国家和省、市有关规定实行招标投标和质量监督制度,确保海塘建设质量。
第十九条 海塘的设计、施工和监理依法实行资质管理制度。资质认证的具体办法按照国家和省、市的有关规定办理。
禁止无相应资质的单位和个人挂靠有相应资质的单位从事海塘的设计、施工和监理。
第二十条 海塘的设计按照下列规定办理:
(一)二级海塘必须由具有乙级以上水利工程设计资质的设计单位设计;
(二)三、四、五级及无等级海塘必须由具有丙级以上水利工程设计资质的设计单位设计。
第二十一条 海塘的施工按照下列规定办理:
(一)二级海塘必须由具有二级以上(含二级)水利水电工程施工总承包或水利水电工程施工专业承包施工资质的施工单位施工;
(二)三、四、五级及无等级海塘必须由具有三级以上(含三级)水利水电工程施工总承包或水利水电工程施工专业承包施工资质的施工单位施工。
第二十二条 二至四级海塘建设项目,必须实行建设项目监理制度。有条件的地方,也应当对五级海塘建设项目实行监理制度。
海塘建设项目必须由具有相应水利工程监理资质的监理单位实施监理。
第二十三条 海塘建设项目竣工后,按照分级管理权限的规定,由批准立项部门组织验收;验收不合格的,不得交付使用,并限期采取补救措施,限期达到设计标准。在未达到设计标准前,应对保护区内的开发建设活动进行必要的限制。

第三章 保护与管理

第二十四条 海塘的日常维护和管理,按照下列规定分工负责:
(一)二级海塘和保护重要目标的三级海塘,由县(区)水行政主管部门按管理权限负责;
(二)保护特定目标的专用海塘,由专用单位负责;
(三)其他海塘由海塘所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处负责。
海塘沿线的涵闸实行塘闸统一管理。
第二十五条 海塘所在地的县(区)水行政主管部门和乡(镇)人民政府、街道办事处应当按照各自职责和分工,建立相应的管理机构,实行专人管理,负责海塘的日常巡查和维护管理的具体工作。
县(区)人民政府应当将海塘的安全管理纳入有关乡(镇)人民政府、街道办事处的目标考核管理范围。
专用海塘由专用单位负责海塘的日常巡查和维护管理的具体工作,在业务上受相应的水行政主管部门指导。
第二十六条 海塘管理机构的主要职责:
(一)负责海塘的日常巡查,对海塘工程进行检查观察,掌握海塘状态和海岸变化情况,做好各项抗台防汛的准备和抢险工作;
(二)对海塘进行日常养护、维修,保障海塘安全;
(三)制止各种危害和破坏海塘安全的行为;
(四)发现海塘险情,及时向县(区)、乡(镇)人民政府、街道办事处或上级主管部门报告,并采取临时应急措施。
第二十七条 海塘所在地的县(区)水行政主管部门应当会同国土资源、海洋与渔业、港务、盐业等有关管理部门,按照下列标准确定各类海塘和沿塘涵闸管理范围和保护范围。
(一)二、三级海塘的管理范围为塘身以及迎水坡脚起(有镇压层的从镇压层的坡脚起,下同)向外延伸七十米,背水坡脚起向外延伸三十米;四、五级海塘的管理范围为塘身以及迎水坡脚起向外延伸六十米,背水坡脚起向外延伸二十米;有护塘河的海塘应当将护塘河划入管理范围;无等级海塘的管理范围由各县(区)人民政府确定。
(二)海塘的保护范围为背水坡管理范围向外延伸二十米。
(三)大型涵闸的管理范围为水闸上下游各延伸四百米,左右侧边墩翼墙起向外延伸一百米;中型涵闸为水闸上下游各延伸二百米,左右侧边墩翼墙起向外延伸七十米;小型涵闸为水闸上下游各延伸一百米,左右侧边墩翼墙起向外延伸三十米。
(四)沿海涵闸的保护范围为管理范围向外延伸二十米。
海塘和沿塘涵闸管理范围及保护范围划定后,有关水行政主管部门应当树立界碑,并按照海塘闭合区设立里程桩。
(五)划定管理范围的土地(滩涂)所有权或使用权由县(区)人民政府确定,同级国土资源行政主管部门依法做好登记发证工作。对土地(滩涂)所有权或使用权调整暂有困难的,可以先确定管理范围预留地,由县(区)水行政主管部门或委托海塘管理机构与土地所有权人签订管理协议书。
第二十八条 禁止在海塘塘身垦种作物、存放物品、装卸货物、放牧等。
海塘及涵闸管理范围内,禁止进行爆破、打井挖塘、采石取土、挖坑开沟、建坟建窑、建房、倾倒垃圾、废土、立电杆及拉线等;禁止翻挖塘脚镇压层抛石和消浪防冲设施、毁坏护塘生物及其他危害海塘安全的活动。
海塘及涵闸保护范围内,禁止进行爆破、打井挖塘、采石取土、建坟建窑、建房及其他危害海塘安全的活动。
除与海港、渔港相结合的海塘和经批准的避风锚地外,禁止在海塘上设立系船缆柱和在海塘管理范围内抛锚泊船、造船和修理船只。
在船舶航行可能危及海塘安全的港(河)段,应当限定航速标准和标志。限定航速标准和标志,由港务、海洋渔业主管部门与水行政主管部门商定后设置。
第二十九条 海塘所在地的乡(镇)以上人民政府应当有组织地依法拆除在海塘及沿塘涵闸管理范围内影响海塘及涵闸安全的各类建筑物、构筑物。
第三十条 建设跨塘、穿塘、临塘的码头、厂房、油库、冷库、涵闸、桥梁、道路、渡口、船闸、船坞、管道缆线等设施,应当符合海塘总体规划和区域规划,不得影响海塘安全,妨碍海塘抢险。其工程建设方案应当在立项后,报经有关水行政主管部门审查同意。
前款所列工程设施需要占用海塘管理范围内土地的,应当报经有关水行政主管部门对该工程设施建设的位置和界限审查批准后,方可依法办理用地和开工手续;工程施工,应当按照水行政主管部门审查批准的位置和界限进行;竣工验收,应当有水行政主管部门参加。
第三十一条 任何单位和个人不得擅自破塘开缺或者新建闸门。确需破塘开缺或者新建闸门的,应当按照管理权限由有审批权的水行政主管部门审查同意,报同级人民政府批准,并报上一级水行政主管部门备案。破塘开缺的单位,应当按照批准的期限和等级标准负责修复;新建闸门应当按照批准的期限完工,并与海塘等级标准相适应。
第三十二条 除防汛抢险、海塘管理专用和特殊情况需要通行的车辆外,禁止其他机动车辆在海塘上行驶。
海塘兼作公路的,应当按照管理权限报有关水行政主管部门批准,并由使用单位按照海塘安全的要求负责加铺、加固和养护。
第三十三条 海塘所在地人民政府应当保持二线海塘的完整、连续、封闭,不得废弃或者改变原设计功能。确需废弃或者改变原设计功能的,必须按照规定由有审批权的水行政主管部门审查同意,报同级人民政府批准,并报上一级水行政主管部门备案。
第三十四条 市、县(区)人民政府应当根据国家规定的防洪御潮要求和当地海塘实际情况,制定抢险预案。
市、县(区)人民政府防汛指挥机构和承担抢险任务的部门、乡(镇)人民政府、街道办事处必须根据海塘抢险预案的规定,科学安排,严密组织,做好各项准备;对遭受台风袭击受损的海塘必须及时进行修复、加固。
第三十五条 海塘紧急抢险期,市、县(区)人民政府防汛指挥机构根据抢险需要,有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具和人力,决定采取取土占地、砍伐林木和其他必要的紧急措施;必要时,公安、交通等有关部门按照防汛指挥机构的决定,依法实施交通管制。
依照前款规定调用的物资、设备、交通运输工具等,抢险结束后,应当及时归还;造成损失或者无法归还的,按照国家规定给予适当补偿或者作其他处理。取土占地、砍伐林木的,在抢险结束后应当依法补办手续;有关人民政府对取土后的土地及时组织复垦,对砍伐的林木及时组织补种。
第三十六条 市、县(区)水行政主管部门应当定期对海塘安全进行鉴定。每年汛前、汛后和风暴潮以后应当各进行一次检查,发现工程缺陷及时进行修复。
第三十七条 水文、气象、海洋与渔业、水利围垦等部门应当加强协作,按照各自职责对沿海风、潮、浪进行观察和预报。

第四章 保障措施

第三十八条 海塘建设资金根据“谁受益、谁负担”的原则,由地方财政和受益者合理负担。
市、县(区)和乡镇人民政府、街道办事处应当采取措施,加大对海塘建设资金投入。
第三十九条 海塘的日常维护和管理费用,按照下列规定分别承担:
(一)海塘所在县(区)人民政府,在每年收取的水利建设基金中安排一定的资金;
(二)海塘所在县(区)及乡(镇)人民政府、街道办事处在地方财政中专项安排;
(三)海塘受益范围的企事业单位、城乡居民按照国家、省、市的有关规定依法承担相应的义务。
专用海塘的建设、维护和管理费用由专用单位承担。
第四十条 因风、暴、潮等自然灾害超过海塘防御标准,造成海塘损毁的,海塘所在地县(区)、乡(镇)人民政府、街道办事处应当在财政预算中安排资金用于海塘修复。
第四十一条 鼓励单位和个人捐资建设海塘。捐资的款项必须专项用于海塘建设和维护。
第四十二条 鼓励独资、合资、利用外资投资建设海塘,
市、县(区)、乡(镇)人民政府、街道办事处要依法保护投资者的合法权益。
第四十三条 用于海塘建设、维护和管理的资金必须专款专用。建设、维护和管理单位,应当建立健全海塘建设、维护和管理资金的使用管理制度。水利、财政、审计等部门应当加强对海塘建设、维护和管理资金使用的监督,并按有关规定及时进行审查和审计。

第五章 法律责任

第四十四条 违反本办法第十六条规定的,由水行政主管部门依照《中华人民共和国防洪法》第五十四条的规定处理。
第四十五条 违反本办法第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条规定的,由有关行政主管部门按照各自的分工,依法查处。
第四十六条 违反本办法第二十八条规定的,由有关水行政主管部门责令停止违法行为,限期恢复原状或采取其他补救措施,造成海塘损毁的,依法赔偿损失并按照下列规定处以罚款:
(一)违反本办法第二十八条第一款规定,情节严重的,可并处一万元以下罚款;
(二)违反本办法第二十八条第二款规定的,可并处三万元以下罚款;
(三)违反本办法第二十八条第三款、第四款、第五款规定的,可并处一万元以下罚款。
第四十七条 违反本办法第三十条规定,未经水行政主管部门审查同意或者未按照水行政主管部门审查批准的位置、界限从事工程设施建设活动的,由有关水行政主管部门责令停止违法行为,补办审查手续;工程设施严重影响海塘安全的,责令限期拆除,逾期不拆除的,强行拆除,所需费用由建设单位承担;影响海塘安全尚可采取补救措施的,责令限期采取补救措施,可并处一万元以上十万元以下的罚款。
第四十八条 违反本办法第三十一条、第三十二条第一款规定的,由水行政主管部门责令停止违法行为,限期恢复原状或采取其他补救措施;造成海塘损毁的,依法赔偿损失,可并处一万元以上十万元以下的罚款。
第四十九条 行政处罚的实施和罚款的收缴,按照有关法律、法规和规章的规定执行。当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第五十条 国家工作人员在海塘建设、维护和管理工作中必须忠于职守,秉公办事,依法执法;对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊尚未构成犯罪的,按照管理权限由有关部门给予行政处分。
第五十一条 违反本办法规定,构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附则

第五十二条 本办法自2004年5月1日起施行。
第五十三条 本办法由市水行政主管部门负责解释。


下载地址: 点击此处下载
软法律不是潜规则

——以吴思先生的官司为例

作者:法家梁剑兵

引子

在软法的概念被罗豪才教授提出来以后,有一次,著名法律学者贺卫方先生问我:“你所说的软法律,和潜规则有什么区别?”这个提问非常重要,它促使了我的进一步思考和实证意义上的梳理,现在将我的梳理和思考写在下面,请大家批评指教。



一、对潜规则的梳理①

恰好,我于两月前购买了专事研究潜规则的著名学者吴思先生的大作,置放于床头。不是为催眠,而是为醒脑。

为厘清材料的筋脉,先要注意它的书名。该作品的全称,是极其怪异的一长串文字:《血酬定律:中国历史中的生存游戏;潜规则:中国历史中的真实游戏》。这种怪异,加上作者和出版社的顽强自信(初版首次就印了令人咋舌的五万册之多),构成了一个充分的学术信号,和所有的读者进行着强烈的意义交换。那么,我的梳理,自然要循着作者在书名上所隐含的理路而展开。

所谓潜规则,是吴思先生在2000年的时候所创作的一个符号,②其主要的内涵和外延均来自于他的两个视角“中国历史中的生存游戏”、“中国历史中的真实游戏”。因此,作为潜规则大前提的“中国历史”这个词,首先向读者表明了作者的历史性洞察和现实性描述,因为历史其实就是昨天的现实。那么,我觉得,这个符号,无论它是规则还是定律,都只是一个发现而不是一个发明。第二,“生存”也罢“真实”也罢,都表明了上述符号的所指是一个存在,或者是一种合理,当不表明这符号所指的正当性的。第三,所谓游戏,是作者一种嬉噱下的真实,不排除作者要求读者别当真理看待的隐喻的。

关于潜规则的内涵,作者写的很明白,“我在这里杜撰了一个‘潜文化’的词,目的是与官场上正式的‘红头文件’划清界限。” (页546)③如果我把潜文化一词看作潜规则,就理解了材料的第一层涵义:潜规则不是官方意义上的法律。仔细阅读后,我发现了潜规则的第二层涵义:暴力与血在实际上说了算,这就和法律规则背后的暴力有些相象了,但是,作者想提醒大家的是:相象绝不等于相同。因此,在《潜规则的定义》一文中,作者明确地说道:“潜规则是人们私下认可的行为约束。”(页267)这样来说,潜规则的第三层涵义也很明显,就是它的暗箱性。另外,至关重要的一个涵义,就是潜规则的实践性或者博弈性,它和利害各方的具体对策直接相关,却与时间和空间上的普适性无关。最后,归纳起来,说的简单和明白一点:潜规则就是不合法的规则。

关于潜规则的外延,作者有如下的基本分类:

(一)官场陋规

反映这方面的主要规则有:行贿规则、贪污规则、欺骗规则、合法害民规则、勾心斗角规则等等;

(二)草民行为模式

所谓行为模式,是一个法理术语,主要是指法律对人们行为的明确的与正当的指示,这种指示往往体现在法律所规定的权利和义务里面。但是,封建社会中国,法律主要是惩罚犯罪的,所以,它往往对民众只有不应当做什么的指示,却没有应当做什么的指示。于是,民众或者按道德舆论,或者按照潜规则做事就成为常态。那时候的——也是潜规则中的——草民行为模式主要有:不问政治模式;自私自利模式;服从管理模式;被动期待模式;造谣滋事模式;消极抵抗模式;怠工偷懒模式;以死相拼模式等等。

(三)强盗行为模式

主要有:亦匪亦民模式;血酬定律模式;兔子不吃窝边草模式等等。

其余的忽略不计。



二、软法律和潜规则的区别

在经过了上述的归纳之后,应该说,单从理论的或者学术的角度,对软法律和潜规则进行区别应该是很简单也很明了的:软法律是法律而潜规则不是法律、软法律背后的暴力是合法暴力而潜规则背后的暴力是非法暴力、软法律被国家认可而潜规则不被国家认可、软法律可能由国际公约和条约转化而来潜规则则不可能等等。即使我不明说,读者也自然可以明了。

但问题并非那么简单。因为任何理论上的抽象最后都要回归到实践的层次上进行鉴定或者检验的。从这个意义上说,在法律实践中将软法律和潜规则区分开来是不那么容易的,就象将清水与混水区别开来一样——尤其是在复杂的社会法治实践中,人们在从事法律行为的时候往往是将潜规则与硬法律和软法律交错使用的,那么,“两兔傍地走,安能辨我是雄雌?”。我的司法实践经验告诉我,凡是在理论上复杂的,在实践上往往出人意料地简单;而在理论上简单明确的,在实践中却往往异常复杂和混乱班驳。

意味深长的是,潜规则的发现者吴思先生本人却陷入了一场他自己也始料未及的官司,并且在诉讼中惨败。作为一个法律职业工作者,我打算利用这个案件来实证地分析一下软法律和潜规则之间的现实粘连和制度分野。

(一)事案经过

论不正当竞争行为制度的功能、存在的问题与完善

尹振国

摘要:反不正当竞争法的行为制度目前有很多突出问题,在法益论的基础上,要区分具体的法益。我们必须采分开立法,区分反垄断行为与反不正当竞争的类型。本文特别反对设立“一般条款”,并论证了自己的理由。在法学研究水平已经达到、能够规定含有具体事实构成的法律规范的情况下,应禁止立法者滥用一般条款。不断修正不正当竞争行为的类型,在此基础上,进一步制定配套法规,并且在需要进行司法解释的地方进行解释。
关键词:行为制度;功能; 一般条款; 规制


自由和竞争是市场经济的应有之意。然而,不正当竞争行为总是与之相应而生,它们不仅严重地损害了广大诚实经营者和消费者的权利,破坏了正常的社会经济秩序,危及时常竞争机制,而且还会滋生腐败,破坏商业道德,危害社会公共利益。鉴于不正当竞争行为的巨大危害,因此世界各国对不正当竞争行为进行立法规制。1896年,德国制定了世界上第一部《反不正当竞争法》.1900年,《保护工业产权巴黎公约》的修订本作国际公约和国际立法第一次对反不正当竞争做出了明确规定,我国在1993年制定了《反不正当竞争法》。
一.《反不正当竞争法》的行为制度的功能
由于反不正当行为法保护社会公共利法益,在此前提下,它产生了如下功能
1.维系市场[1]
实行市场经济的国家,大多都有反不正当竞争行为法或类似制度。1900年前后,世界主要市场经济国家进入垄断阶段,市场本身固有的缺点与矛盾进一步显现。市场经济出现市场失灵的状况和经济危机,国家的干预成为必要。国家以强制和引导的方式来改变市场上的行为,乃至产业结构,就需要另一套法规,学者有时称之为经济法。[2]反不正当竞争法,现被归入经济法。反不正当竞争法的行为制度最能体其内在价值的一部分。
2.竞争公平性的维护[3]
反不正当竞争法作为维护市场经济的法律,当然把维护公平竞争作为其目标之一,我国《反不正当竞争法》第一条明确提出“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定民法。”反不正当竞争的行为制度对公正的“消极”的保护。
3.规制不正当竞争行为
反不正当竞争法具有行为法的特性[4],通过对不正当竞争行为进行规制,从而维护市场竞争秩序和市场主体的合法权益,从而进一步维护社会公共利益。一般所谓的规制,是指对一定行为规定了一定的秩序,而起到限制作用。[5]与民法典的立法思维不同,民法典主要注重法典语言的精确,总体上为裁判法,法律是“给法官看的”[6],而反不正当竞争法总体上则是一种行为法,虽兼有裁判法的特征,但更要求法的内容通俗易懂,以便于市场主体预测自己的行为,按照法律的要求进行正当的竞争行为,以免受到法律的制裁。
二.我国《反不正当竞争法》行为制度的缺陷与不足
我国《反不正当竞争法》于1993年12月1日实施起,已历经10余年。其行为制度基本满足了当时的需要,基本涵摄了当时的不正当竞争行为。但是随着我国市场经济的逐步发展,特别自我国加入世贸组织以来,各种市场要素及其体系架构日趋完备,市场竞争日益激烈,市场领域的诸多不正当竞争行为日渐充分地显现出来,《反不正当竞争法》的行为制度与我国现阶段市场经济发展的需求相比,尚存在巨大差距,因此也限制了该法对市场经济的调控力度。明确反不正当竞争法的行为制度存在的问题并逐步对其加以完善,是竞争法法治面临的急迫任务。
《反不正当竞争法》的行为制度目前比较突出问题是:
1.综合调整的立法模式日益显露出其局限性。[7]我国现行的《反不正当竞争法》行为调整模式是综合式,即是指反不正当竞争法主要调整狭义上的不正当竞争行为,同时,针对受传统体制影响和包干体制的制约,我国存在着严重的部门垄断和地区封锁,以及某些公用企业,限制竞争行为比较突出的现象,反不正当竞争法也将这些行为纳入其中调整。[8]这种综合调整的立法模式无法调整一些新近出现的垄断行为或限制竞争行为,因为其调整的垄断行为的类型较少,只包括公用企业限制竞争行为、行政垄断行为、不当亏本销售行为、搭售行为、串通招投标行为这五类行为。这部法律无法满足反垄断与反限制竞争的目前需要。
2.一些新出现的不正当竞争行为没有归入反不正当竞争法。现行《反不正当竞争法》认定作为狭义反不正当竞争方面的要求,如:虚假的商业标识行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、不正当有奖销售行为、商业诋毁行为,这些类型也不能满足反不正当竞争方面的需要。从狭义的反不正当竞争法所规制的行为类型来说,我国对这些行为的类型规制较少。并且随着中国加入世贸组织和中国市场经济的蓬勃发展,反不正当竞争法的类型已经不能涵摄一些社会现实。
3.我国不正竞争法的行为类型不确定性。反不正当竞争法的不正当竞争行为类型是从消极行为方面来规定。这种方法类似于刑法的规定。但是没有类似刑法的描述性行为构成,往往比较不容易操作。不正当竞争行为规定缺乏刚性,没有规定具体的后果以及相应的标准。行政机关和司法机关有很大自由裁量的空间,很难实现法治目标。也没有相应的如同刑法类似的修正案,更没有出现相应的司法解释作进一步具体规定。这样我国不正当竞争行为类型与法治社会要求相去甚远。
三.完善我国《反不正当竞争法》的行为制度的基本思路
1行为模式的分开立法
这样可以有两种方式:第一种,在我国《反不正当行为法》的不正当行为制度里面分开两节,不正当竞争行为和垄断行为。进一步填充各种新的具体行为。这种立法的方式在形式上比现行立法会更清晰。相对分开立法来说,比较简约节省。第二种,把垄断行为拿出来进行立法制定《反垄断法》。垄断行为和不正当竞争行为(狭义)更容易清晰被规制。本文主张第二种方式。虽然从根本上来说,垄断行为侵害的主要法益相同,都侵害了社会公共利益。两者也有一些相似之处,但而这次要一级的法益不同,不正当竞争行为侵害受害大的当事人的利益,而垄断行为则损害了经济秩序。日本学者金泽良雄认为“《禁止垄断法》的保护法益,是作为公益的自由竞争经济秩序的公益。……《不正当竞争防止法》的保护法益,尽管基本上是私益,……。《不正当竞争防止法》作为防止手段。规定了私法性的制止请求和赔偿责任。这都是所具有的基本性质。可以认为,该法是作为私法的侵权行为的一种。”[9]虽然我国将这两种行为制度放在一起作为公益,用行政,甚至刑法手段保护,这种说法从一个侧面反映了不正当竞争行为侵犯了私益和自治。因此这两种行为制度侵害的法益是不同的。“法益作为法所保护的利益”,[10]决定了立法目的和指导立法的政策有很大不同。随之而来则是两这者“违法评价机能”[11]和“法益[12]的解释机能有很大不同”。因此针对这两类行为制度,应该分开立法规制。这样便于实践中的,立法,执法与司法等活动的进行。总之,[13]制定《反垄断法》和修正《反不正当竞争法》的方案较好。
2反对在行为制度设立“一般条款”。
现在的大多数学者,认为需要在不正当行为制度部分确立一个“一般条款”的规范。一般条款[14],又称概括性条款或者兜底条款,指的是缺乏具体内涵的一般抽象法律规定,其仅仅提出了法的一般原则或价值取向或者仅仅规定了需要价值填补的抽象事实构成,如何将其抽象的内容适用到具体的法律事实将由法官裁决,而就此法官必须从事一般条款具体化的工作、如价值填补和援引法典规定之外的处在社会经济生活中新出现的小正当竞争行为。变迁中的法的伦理和价值。在《反不正当竞争法》设立其“一般条款”的理由是:首先,由于竞争法的调整对象具有不确定性的特点,采取列举的方式,难以穷尽所有的调整对象,也不能适应调整对象的发展变化。为避免立法的小周延性和滞后性不适应变化了的社会生活的需要,我国反不正当竞争法应当采取概括加列举的立法体例,即以一般条款对其调整对象作概括性规定,及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。其次,德国作为《反不当竞争法》立法的重要代表设立了一般条款。并且在执法和司法中发挥了重要作用。第三,实现个案正义的弹性功能。法典的首先价值在于提供法律安全及其可预见性。因此在法的安全价值和个案正义之间存在持久的张力。而法官确定具体情况下的法律关系的内容必须享有法律规定的基础。一般条款可以很好地化解此种张力。由于一般条款并没有具体的内涵,具体的社会生活事实决定一般条款的真正内容,因此法官在追求个案正义的同时可以维护法律的稳定性和体系性。一般条款的弹性功能实际上沟通了抽象的法律规定和纷繁复杂的现实生活。从该角度出发,法律获得了很强的适应性,即法律可以长期地适应现实需求和法的观念的转变。
本文反对在不当竞争行为制度设立一般条款的理由:第一,由于反不正当竞争法保护的法益为社会公共利益。因此,反不正当竞争法给经营者设定的是义务,而对这种义务设定是为了保护社会公共利益。义务的设定在很大程度上是对竞争者自由和权利的限制。然而一般条款则扩大这种限制的范围。并且在这种条件下则会过分扩大行政权和国家权力在市场领域的扩张。中国立法和法治建设已经逐渐进入到成熟阶段。如果我们在法律制定中仍旧简单地以一般条款取代能够完善的具体法律规定,则将人为地扩大干预法治的空间。尤其值得注意的是,在我国司法实践中,地方保守主义是一个顽症,如果法律中过度地增加一般条款而放弃具有清晰、具体的事实构成的法律规范,则法官从维护地方利益出发任意判案的可能性也同样加大。 其次,在成文法国家,统一、明确和体系化的法律构成现代法治国家的一个重要特征。虽然现代社会生活的复杂性为一般条款提供了很大的适用余地,但与此同时,法官借以一般条款逃避真正意义上的依法裁判的义务亦同样获得很大的空间。如上所述,此种假借一般条款任意判案的危害性严重侵蚀法的安全性和统一性。在我国司法体制改革不完善的情况下,法官进行假借“一般条款”规避刚性条款的情况时有发生。第三,缺乏必要前提条件。一般条款通常仅规定了极其抽象的原则、法律价值,或者虽然规定了一定的事实构成或法律后果,但其使用了需要价值填补的不确定法律概念,因此仍旧具有很高的抽象性。因此反不正当竞争的法律制度的必须在民事、行政法律制度极其完善情况下。这样情况下,才可以防止反不正当竞争法的越位,侵害市场主体(经营者)的权利。第四,滋生立法者的惰性。立法者迫于现实生活对立法任务的挑战常常通过“空白授权”—一般条款的方式将造法的任务转交给法官。但不可忽视的是,立法者简单使用一般条款主观上逃避其立法任务的现象并不少见。立法者由此所滋生的惰性严重损害法的安定性和可预见性。对立法者使用一般条款也必须加以严格限制,在法学研究水平已经达到、能够规定含有具体事实构成的法律规范的情况下,应禁止立法者滥用一般条款。
3增加不正当竞争行为的种类
从内容到形式,法律总是要不断进化。法律总有不完善的地方。法律总是要不断的进行修正。我国《宪法》与《刑法》就不断的修正以适应社会生活的需要。我国《反不正当行为法》也应该仿效其修正方法以适应社会的需要。再加上不正当竞争行为制度的重要性。其行为类型对法律对其的规制有决定性的作用。因为这些行为的修正于增加对于法律对于满足社会的发展有决定意义。这对保持法律的效率于正义有很重大的作用。
4增加配套相应的法规和进行司法解释
为了使不正当竞争的行为模式有可操作的标准,应在各个行为模式具体的标准制定相应具体可以操作的标准。制定司法解释也可以达到这一目的,使其具有具体可操作性。我国最高法院的司法解释是有权解释,本质上是我国法的渊源之一。只要法律解释是符合反不正当行为法所保护的法益范围内进行解释,法律就有助于更好的适用。
参考书目:
苏永钦.走入新世纪的私自治法.中国政法大学出版社,2002.150

种明钊主编,盛学军江帆副主编.竞争法.法律出版社2005.84
【日本】金泽良雄著,满达人译经济法概论.法制出版社2005.45
苏永钦.民事立法与公私法的接轨.北京大学出版社,2005.22


张明楷.刑法学.法律出版社,2003.110


张新宝.侵权行
为法的一般条款.法学研究,2001(4)。