您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

杭州市劳动合同条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 00:12:34  浏览:8952   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

杭州市劳动合同条例

浙江省杭州市人大常委会


杭州市劳动合同条例


(2002年8月9日杭州市第十届人民代表大会常务委员会第二次会议审议通过 2002年10月31日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十九次会议批准 2002年11月18日杭州市人民代表大会常务委员会公告第4号公布)


  第一章 总  则

  第一条 为规范订立和履行劳动合同的行为,维护劳动合同当事人的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》和其他有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 杭州市行政区域内的企业、个体经济组织和民办非企业单位(以下统称用人单位)与劳动者建立劳动关系,适用本条例。
  国家机关、事业组织、社会团体与劳动者建立劳动合同关系,依照本条例执行。
  第三条 劳动合同是用人单位与劳动者确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。
  建立劳动关系必须订立劳动合同。
  第四条 订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、法规的规定,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法利益。
  已签订集体合同或工资协议的用人单位与劳动者订立劳动合同,劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同或工资协议的规定。
  第五条 市人民政府劳动保障行政部门主管全市劳动合同管理并负责本条例的组织实施和监督检查。
  区、县(市)人民政府劳动保障行政部门负责本区域内劳动合同的管理和监督检查。
  第六条 各级工会帮助、指导劳动者和用人单位订立劳动合同,并对双方订立和履行劳动合同的情况依法进行监督。
  
  第二章 劳动合同的订立、履行和变更

  第七条 订立劳动合同的用人单位应当依法成立,并具有承担民事责任的能力;订立劳动合同的劳动者应当年满十六周岁,并具有劳动能力。
  文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定执行。
  第八条 劳动合同应当以书面形式订立。
  第九条 用人单位应当在劳动者履行劳动义务前与劳动者订立劳动合同。
  为订立劳动合同,劳动者可向当地劳动保障行政部门咨询或向用人单位工会寻求帮助。用人单位有集体合同的,应当使劳动者了解集体合同的有关规定。
  第十条 订立劳动合同时,用人单位应当如实向劳动者说明单位情况、岗位用人要求等,告知劳动者在订立劳动合同和劳动合同成立后的权利、义务,同时有权了解劳动者的有关情况并查验有关证件。
  用人单位应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者,并在劳动合同中写明,不得隐瞒或欺骗。
  第十一条 用人单位应当与劳动者自确定录用关系后十五日内签订劳动合同,并在签订劳动合同后十五日内到当地劳动保障行政部门办理录用备案、社会保险登记等手续。
  第十二条 用人单位录用劳动者时,劳动者不愿签订劳动合同的,用人单位应不予录用。
  用人单位不得招用尚未与其他单位解除劳动合同的劳动者。
  第十三条 劳动合同示范文本由劳动保障部门提供,也可以由用人单位拟订或由用人单位和劳动者共同拟订。
  劳动合同用中文书写,也可以同时用外文书写,双方当事人另有约定的,从其约定。同时用中、外文书写的劳动合同文本的内容必须一致。
  劳动合同由用人单位的法定代表人(负责人)或其书面委托的代理人和劳动者本人分别签字,加盖用人单位印章,注明签订日期。劳动合同签订后,双方当事人各执一份。
  第十四条 劳动合同应当具备以下条款:
  (一)劳动合同期限;
  (二)工作内容及要求;
  (三)劳动保护和劳动条件(含女职工、未成年工特殊保护);
  (四)工作时间和休息休假;
  (五)劳动报酬及支付方式与时间;
  (六)依法参加社会保险的责任和义务;
  (七)劳动纪律;
  (八)劳动合同终止、解除的条件;
  (九)违反劳动合同的责任。
  第十五条 劳动合同当事人经协商一致,可以在劳动合同中约定下列内容:
  (一)劳动者的试用期;
  (二)劳动者保守用人单位商业秘密的义务;
  (三)劳动者享受的福利待遇和单位补充保险;
  (四)双方协商约定的其他内容。
  第十六条 用人单位不得将法定解除劳动合同的条件设置为约定终止劳动合同的条件。
  第十七条 用人单位与劳动者订立劳动合同,不得收取或者变相收取抵押金、抵押物、保证金、定金等,不得扣押劳动者的身份证和其他合法证件。
  第十八条 劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限三种。劳动合同期限由用人单位和劳动者协商确定。
  订立有固定期限的劳动合同,应当约定终止履行的时间;订立无固定期限的劳动合同,应当约定终止劳动合同的条件;订立以完成一定工作为期限的劳动合同,终止劳动合同时间为双方约定的工作任务实际完成的时间。
  第十九条 劳动合同约定试用期的,试用期应当包括在劳动合同期限之内。劳动合同期限不满六个月的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限在一年以上不满二年的,试用期不得超过三个月;劳动合同期限在二年以上的,可以约定超过三个月的试用期,但最长不得超过六个月。
  已在本单位工作六个月以上的劳动者,如果工作岗位未发生变化,不再实行试用期。
  劳动合同仅约定试用期而没有约定劳动合同期限的,该试用期应当作为劳动合同的期限。
  国家和省对劳动者的试用期另有规定的,从其规定。
  第二十条 劳动合同可以约定开始履行的时间。没有约定开始履行时间的,以劳动合同当事人的签字日期为劳动合同开始履行的时间。双方当事人的签字日期不一致的,以后签字一方的签字时间为准。
  劳动合同的截止时间为劳动合同期限最后一天的24时,如劳动者有工作任务需超过24时的,以劳动者完成工作任务的时间为截止时间。
  第二十一条 依法订立的劳动合同具有法律约束力。当事人必须履行劳动合同规定的义务,任何一方不得擅自变更劳动合同。劳动者改名,用人单位的名称、法定代表人(负责人)变更,不影响劳动合同的效力。
  劳动合同当事人申请劳动合同鉴证的,劳动保障行政部门应当为其办理劳动合同鉴证。
  第二十二条 劳动合同履行过程中,当事人经协商一致,可以变更劳动合同。
  劳动合同变更后,未变更的部分仍然有效。
  变更劳动合同应当采取书面形式。
  第二十三条 劳动合同变更后,劳动者从事原所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时,用人单位应当向劳动者履行如实告知的义务,并同时变更相关条款。
  第二十四条 劳动合同期满,当事人经协商一致同意续订劳动合同的,用人单位应当在劳动合同期满前十日内与劳动者办妥续订手续。
  续订劳动合同,如果工作岗位未发生变化,不得约定试用期。
  第二十五条 劳动合同期满,因用人单位的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,劳动合同自动续延,用人单位应当及时与劳动者办理续订劳动合同的手续。
  第二十六条 劳动合同被依法确认无效的,劳动者按无效的劳动合同约定已付出劳动的,用人单位应支付相应的劳动报酬及其他相应待遇,劳动者明知从事的工作违法的除外。

  第三章 劳动合同的终止、解除和中止

  第二十七条 出现下列情形之一时,劳动合同即行终止:
  (一)劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现;
  (二)用人单位被依法宣告破产、被吊销、注销营业执照或者歇业;
  (三)劳动者退休或者退职;
  (四)劳动者死亡、宣告死亡或者宣告失踪;
  (五)出现其他法定的终止条件。
  第二十八条 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现时,有下列情形之一的,劳动合同应当续延至下列情形终结时为止:
  (一)劳动者患病或负伤在规定的医疗期内的;
  (二)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;
  (三)工会主席、副主席和委员任期未满的;
  (四)法律、法规规定的其他情形。
  但用人单位被依法宣告破产、被吊销、注销营业执照或者歇业的情形除外。
  第二十九条 经当事人协商一致,劳动合同可以解除。
  第三十条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以随时解除劳动合同:
  (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
  (二)严重违反劳动纪律或者用人单位依法制定的规章制度;
  (三)严重失职、营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;
  (四)被依法追究刑事责任的。
  第三十一条 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:
  (一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
  (二)劳动者不能胜任劳动合同约定的工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
  (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
  前款第(三)项所指的客观情况发生重大变化,是指遇不可抗力或者用人单位跨地区迁移、兼并、分立、合资、转(改)制、转产、进行重大技术改造等致使劳动合同所确定的生产、工作岗位消失。
  用人单位单方面解除劳动合同时,应当事先将理由通知工会,工会认为企业违反法律、法规和有关合同,要求重新研究处理的,用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
  第三十二条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者用人单位生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体劳动者说明情况,听取意见,书面向劳动保障行政部门报告后,方可裁减人员,与劳动者解除劳动合同。
  用人单位从裁减人员之日起,六个月内需新招人员的,应当优先录用本单位被裁减的人员。
  第三十三条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本条例第三十一条、第三十二条的规定解除劳动合同:
  (一)患职业病或者因工(公)负伤被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
  (二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;
  (三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;
  (四)法律、法规规定的其他情形。
  第三十四条 有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:
  (一)在试用期内的;
  (二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
  (三)用人单位未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;
  (四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;
  (五)低于当地最低工资标准或者集体合同约定的工资标准支付劳动者工资的;
  (六)用人单位未依法缴纳社会保险费的;
  (七)法律、法规规定的其他情形。
  第三十五条 除本条例第三十四条规定的情形外,劳动者解除劳动合同应当提前三十日以书面形式通知用人单位。
  第三十六条 劳动者被依法立案审查尚未结案的,用人单位和劳动者不得解除劳动合同。
  第三十七条 应当订立或续订而未订立或续订劳动合同而形成事实劳动关系的,劳动者可以随时终止劳动关系;用人单位提出终止劳动关系的,应当提前三十日通知劳动者并按照解除劳动合同办理有关手续。但劳动者具有本条例第三十三条规定情形之一的,用人单位不得终止劳动关系。
  第三十八条 终止或解除劳动合同,用人单位应当按照国家有关规定向劳动者出具书面证明,办理有关手续,并在出具终止或解除劳动合同证明之日起三十日内将劳动者档案转出。
  第三十九条 劳动者应征入伍的,劳动合同可中止履行,待其服役期满回原用人单位后,原劳动合同继续履行。原岗位不存在的,用人单位应当安排新的工作岗位。
劳动者因涉嫌违法犯罪,其人身自由受到限制期间,用人单位可以中止劳动合同的履行,待有关机关对其审查终结后,再按照本条例有关规定继续履行劳动合同或者依法解除劳动合同。
  
  第四章 经济补偿

  第四十条 经当事人协商一致解除劳动合同,由用人单位提出的,或者按照本条例第三十一条第一款第(二)项规定解除劳动合同的,用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,最多不超过十二个月。
  经当事人双方协商一致解除劳动合同,由劳动者提出的,可以不发给经济补偿金。
  第四十一条 用人单位按照本条例第三十一条第一款第(一)、(三)项、第三十二条的规定解除劳动合同,或者按照本条例第三十七条规定提出终止劳动关系的,应当按照劳动者在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。
用人单位按照本条例第三十一条第一款第(一)项规定解除劳动合同的,应发给劳动者不低于六个月工资的医疗补助费;患重病及患绝症的,还应当按照国家规定标准加发补助。
  劳动者按照本条例第三十四条第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项规定,解除劳动合同的,用人单位除应支付劳动者劳动报酬和依法补缴社会保险费以外,还应当按照劳动者在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。
  第四十二条 本条例规定的经济补偿金中所称的劳动者的月工资,是指解除劳动合同前劳动者本人正常履行劳动义务的十二个月的月平均工资。劳动者在本单位工作时间不满十二个月的,按照劳动者本人实际工作时间计算月平均工资。
按照本条例第四十条、第四十一条计发经济补偿金时,劳动者月平均工资高于用人单位月平均工资三倍的,按三倍计发。按照本条例第四十一条规定计发经济补偿金时,劳动者月平均工资低于用人单位月平均工资的,按用人单位月平均工资计发,但不得低于当地最低工资标准。月工资的确定按国家有关规定执行。
  计发经济补偿金时,劳动者工作时间不满一年的,按一年计发。
  第四十三条 劳动合同约定的终止条件与本条例规定的解除条件相同的,当事人终止劳动合同时,用人单位应当按照本条例规定的解除劳动合同的经济补偿办法给予劳动者经济补偿。

  第五章 法律责任

  第四十四条 已经存在事实劳动关系,用人单位未与劳动者签订或续订劳动合同的,由劳动保障行政部门责令其限期改正;逾期不改正的,劳动保障行政部门对用人单位按每人处以二百元以上四百元以下罚款,但最高不超过三万元。
在此期间用人单位未缴纳社会保险费的,应当依法补缴;劳动者被解除劳动关系的,用人单位应当按规定支付经济补偿金;劳动者的其他权益受到损害的,用人单位应当承担赔偿责任。
  第四十五条 由于用人单位的原因订立无效劳动合同对劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。
  第四十六条 用人单位招用劳动者时,收取或者变相收取抵押金、抵押物、保证金、定金或者扣押劳动者的身份证和其他合法证件的,由劳动保障行政部门责令其限期退还,并可对用人单位处以五千元以下罚款。
  第四十七条 劳动合同签订后,用人单位未按本条例规定向劳动者交付劳动合同文本的,由劳动保障行政部门责令其限期改正,逾期不改正的,对用人单位按每份劳动合同一百元的标准处以罚款。
  第四十八条 用人单位招用尚未与其他单位解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成下列损失之一的,除劳动者本人承担赔偿责任外,用人单位应当承担连带赔偿责任:
  (一)对原用人单位生产、经营和工作造成直接、重大的经济损失;
  (二)因获取商业秘密或技术秘密,给原用人单位造成的经济损失;
  (三)劳动合同约定的其他事项。
  第四十九条 用人单位解除或终止劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿金的,由劳动保障行政部门责令其限期向劳动者支付经济补偿金,并按该经济补偿金数额的百分之五十支付赔偿金。
  第五十条 用人单位终止或者解除劳动合同后,无故不为劳动者办理终止或者解除劳动合同的手续,或者不按规定转递劳动者档案的,由劳动保障行政部门责令其限期改正;逾期不改正的,按照每个劳动者每月一百元的标准对用人单位处以罚款;造成劳动者经济损失的,用人单位应当承担赔偿责任。
  第五十一条 用人单位违反劳动合同约定,不按月足额发放工资,违法要求职工加班加点,以及侵害女职工和未成年工合法权益的,由劳动保障行政部门按有关法律法规予以处罚。
  第五十二条 劳动者违反劳动合同中保守商业秘密和技术秘密的约定,对用人单位造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
第五十三条 违反本条例规定,涉及有关法律法规的,依照有关法律法规的规定进行处罚。
  第五十四条 劳动保障行政部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  第六章 附  则

  第五十五条 劳动合同当事人因履行劳动合同发生劳动争议,依照国家有关法律、法规的规定处理。
  第五十六条 本条例自2003年1月1日起施行。


下载地址: 点击此处下载
民工犯罪特点及对策分析

黄祖建


  近年来,随着我国经济的发展,城市化进程的加速推进,农村产生了大量的剩余劳动力,这些劳动力大量涌向城镇,形成了一股民工潮,由于民工普遍文化素质较低,平时劳动强度大,待遇低,生活居住环境差,基本利益得不到保障,各种因素的结合体使得民工成为犯罪率最高的社会群体之一。
  民工犯罪原因及特点分析:
  1、犯罪主体素质普遍偏低。在荔浦县法院审理的刑事案件中,涉案民工文化程度普遍偏低,基本都是小学到初中这个文化水平,其中初中文化以下的占绝大多数比例。
  2、犯罪主体地域性特点明显。如在广东等沿海地区打工形成了很多的诸如广西帮、湖南帮的松散的民工组织,其结合在一起,容易引发各种刑事案件。这些来自外地的打工族,由于传统风俗相近、血缘、亲缘关系和当地的艰苦条件,很容易在工作中形成小团体,一人起意,众人响应。
  3、犯罪手段简单。民工为求财而犯罪的占大多数比例,以盗窃、抢劫、抢夺等直接侵犯财产权益的犯罪居多,并且手段较为简单,就是对受害人直接暴力相施,一般不讲究计划、方法,也不计犯罪成本。
  4、犯罪数量呈季节性变化明显。如春节前后是民工犯罪的高发期,每年的春节前民工返乡高潮期间。在外辛苦打工一年的民工们总想在回家时能风光一点,但一年下来打工所得并不多,甚至有的因为老板拖欠工资等原因而两手空空,连回家过年的路费都成问题,于是一些民工便萌生犯罪意图,导致了这个时间段成为民工犯罪高发期。
  5、犯罪年龄层次分明。因为到城市打工的多为青壮年,因此民工犯罪涉案人员中青壮年比例较高,18到35岁这个年龄段占了绝大多数。因此加强这个年龄段人员的教育培训和思想教育工作势在必行。
民工犯罪对策分析:
  面对日益严峻的民工犯罪态势,必须研究出更好的对策,防止民工犯罪态势进一步恶化,影响整个社会的治安,总结起来有以下几点:
  1、完善保护民工利益的法律法规,切实保障好民工的权益。民工犯罪的一个重要的原因是对民工的劳动保护力度不够,导致民工付出大量劳动后利益却得不到保障。究其原因,除了个别用人单位、包工头不讲信用外,较深层次的原因则是对民工的劳动保护立法不完善,因此有必要从加强立法入手,在立法上不断完善对民工权益的保护范围、方式、程序地相关立法,对侵害民工合法权益的行为要予以坚决的制裁和处罚。同时还应应加强劳动执法,完善劳动监察制度,切实保障民工的合法权益,降低民工犯罪率。
  2、完善社会保障机制,确保民工基本生活保障。要完善社会保障机制,逐步将民工纳入社会保障范围,为民工办理养老保险、失业保险和失业救济等,逐步实现民工和城市职工待遇平等化,保障民工基本生活,即使失业或者暂时找不到工作也可以不为生活发愁。这样对减少民工团体犯罪有很大帮助。
  3、规范民工管理,建立健全民工社会权益服务体系。应综合运用法律、经济、行政等手段,加强对民工的管理和引导,设立外来民工管理的常设机构,运用现代化的计算机信息技术,构建外来人口信息化管理的基本网络,为民工建立个人信息档案,使民工管理走上系统化、科学化、规范化道路。同时建立民工权益服务体系,建立住宿、工作、入学等配套服务机构,帮助民工拓展经营领域、介绍职业、尽力解决他们的居住、生活、子女入托、上学等工作和生活中的困难。积极整治拖欠工资行为,及时处理有关拖欠民工工资的劳工纠纷。对民工进行必要的劳动技能培训,增强民工的劳动能力。为一时难以找到工作的外地民工实施最低生活标准的救济,确保外地民工渡过找工作的最困难时期,避免外地民工为了最基本的生活费而走上犯罪道路。
  4、加强文化教育工作,大力提升民工素质。要加强对民工的教育,经常开展形式多样的文化教育活动,以教育促管理、促服务。建立民工培训中心,对他们进行科学文化教育和就业培训,提高他们的素质,增长其才干。对民工进行城市习惯和文化教育,让外来民工、外来文化融入城市生活、城市文明。
5、加大对民工的法律援助,保障民工权利。法律救济是权利保护的最终选择,没有权利的救济,基本人权的保障往往会落空。民工因为经济困难,请不起律师,打不起官司,无力维护自己的合法权益。人民法院要贯彻好“司法为民”的宗旨,加大司法救助力度,对涉及民工权益案件实行立案优先、审理优先、执行优先,为外来民工减免缓交诉讼费用,指定律师担任代理人,使经济确有困难的群众打得起官司,正义难以伸张的群众打得赢官司,真正实现法律面前人人平等,以帮助民工及时实现利益,减少犯罪率。
解决好民工的生产、生活问题,可以有效防止农民工违法犯罪案件的发生,从而进一步促进社会和谐与稳定,确保国家的繁荣和昌盛,民工犯罪问题一个值得我们全社会共同关注和深思的问题。


作者:荔浦县人民法院 黄祖建
2010.11.2
论事实婚姻认定制度的重建

作者:余秀才[1]


摘要:

毫无疑问,婚姻登记为行政确认,与《土地承包合同书》、《林权证》等如出一辙,依其性质,本应仅取得公示和对抗效力,登记与否,本不应影响婚姻关系之成立与生效。故现行之否认事实婚姻之做法与制度及婚姻登记理念值得商榷,应重建事实婚姻认定制度为宜。

关键词:

行政确认、行政许可、事实婚姻、无效婚姻

引言:

所谓事实婚姻,从广义上讲,是指男女双方在主观上具有永久共同生活的目的,在客观具有未经结婚登记即以夫妻名义共同生活之事实,群众亦认其为是夫妻关系的结合;从狭义上讲,事实婚姻专指没有配偶的男女双方,未经结婚登记即以夫妻名义同居生活,群众也认为是夫妻关系的结合。司法实践中对实事婚姻的认定,历来采用狭义的解释。[2]笔者认为,事实婚姻具有重要意义,论述前先看几个案例:

案例1:原告起诉离婚,开庭时发现被告身份证上名字与结婚证上所载不一致,仅姓相同,但发音相近,且结婚证上所载出生日期与身份证亦不一致,最麻烦者,结婚证上未载明双方身份证号码,但原、被告均确认他们是夫妻且同时去民政局办理的结婚登记。经公安局查询,结婚证上所载名字无此人。如何处理,引发了争议:观点一,此为笔误,只要原、被告均确认是夫妻关系,就按婚姻有效处理,因为原、被告确实去进行过结婚登记,且结婚证上名字无此人,不会有冒名离婚之嫌疑。观点二,以前法院还可直接判决认定婚姻登记无效,婚姻法司法解释(三)出台后,当事人已只能申请行政撤销或行政复议,因此,在结婚证未被撤销前,应视为与原告结婚的人非被告,原、被告间的夫妻关系不成立,如仍认定婚姻有效,相当于承认事实婚姻,故应按同居关系处理。

案例2:甲在外上大学,某日收到家里电报称“母亲病重速回”,回家后始知父母骗她回来是为了让她与邻村乙结婚,甲开始不同意,但父母以死相胁,最终同意了,但未办结婚登记。甲、乙依当地民俗摆酒席宴请亲朋好友,依民间结婚仪式举行了婚礼。进洞房时甲反悔了,死活不从,乙遂在伙伴的协助下强行与甲发生了性关系,并将甲软禁在家不让其离开。次日,甲借上侧所之机逃走,以强奸为由到公安报案,公安不予立案,甲告到妇联,妇联问明情况后得知未办理结婚登记,遂带甲再次找到公安,公安立案经侦查后移送审查起诉。最终法院认定乙强奸罪成立,但考虑到当地群众的反响,判处三年有期徒刑缓刑四年。

案例3:陈某与梁某于2000年离婚,之后一直共同生活抚育子女,梁某亦一直在陈某开办的企业中工作,帮忙打点生意。因经营不善,陈某欠下上千万外债。经查,梁某一直为陈某销售货物,在三年多的期间内,梁某账号上有四千多万元款项进出帐,其中直接转帐给陈某的就高达三千多万。后陈某债权人诉至法院要求二人承担连带责任,但因二人已经离婚,致无法支持。

以上三个案例均涉及事实婚姻的认定与争议,这引发了笔者的思考,也就引出了本文——

一、结婚行政确认的历史沿革

我国讲究家国天下,传统观念认为婚姻家庭是社会的基础,故早在西周时就对婚姻成立的条件进行了规定,西周始创的“六礼”制度,“对以后各朝婚姻成立的形式要件产生了重要影响,直至中国近代乃至现代,在一些乡村地区,缔结婚姻的形式仍可见‘婚姻六礼’的明显痕迹。”[3]此即聘娶婚,“是在我国通行了几千年的主要婚姻形式,尽管历经各个朝代,程序会有繁简的变通,但聘娶婚的基本内容和程序始终不变。”[4]虽然后来还用法律的形式加以确认,即所谓的“六礼备,谓之聘;六礼不备,谓之奔”,但在整个两千多年的封建社会中,从未有过婚姻需行政确认之说。

婚姻的行政确认在建国后亦经历了不同阶段:

第一阶段,是新中国成立初至1989年11月21日。根据1984年8月31日最高院在《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》的规定,认定事实婚姻违法,但对之起诉的纠纷仍按离婚处理,即承认事实婚姻,对调和或撤诉的责令补办登记手续,对起诉时仍不具结婚条件的解除同居关系。

第二阶段,是1989年11月21日至1994年2月1日。在此期间,司法实践仍为有条件地承认实事婚姻,但条件比过去更严格。1989年11月21日最高院在《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中,仍承认事实婚姻,但对离婚时不符合结婚条件的认定为“非法同居”。

第三阶段,即1994年2月1日以后,特别是2001年12月27日最高院的婚姻法司法解释(一)出台后,司法实践中不再承认实事婚姻(1994年2月1日前开始同居的仍承认),未登记的一律按同居关系处理,但去掉了“非法”二字。

二、行政登记的种类与定性

现实生活中有诸多事项需到行政机关办理登记手续,其性质主要有以下几种:

(一)行政许可

行政许可,是指在法律规范一般禁止的情况下,行政主体根据一般行政相对人的申请,经依法审查,通过颁发许可证或执照等形式,依法作出准予或不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为[5]。姜明安就认为,登记属行政许可中的一种——“登记是指由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格的行为”[6]。如经营许可证、营业执照等进行的工商登记,就属于行政认可。其登记的效力为:不办理登记即不具有从事相关活动的资格。需指出的是,并非所有工商登记都是行政许可,如公司法第三十三条“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”规定的变更登记之情形,即行政备案。

(二)行政确认

行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别,给予确定、认可、证明(或否定)并给予宣告的具体行政行为[7]。如《土地承包经营合同书》、《林权证》,其登记的效力是取得公示和对抗效力。

(三)行政备案