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　　近年来，法院受理的工伤保险待遇案件日益增多，在处理这些案件时，面临着不少法律适用新难的问题，其中如何认定“本人工资”就是审判实践中一直有争议的老问题，还有工伤职工停工留薪期满后否享受工资待遇等等新问题。这些问题处理，有的法律没有规定，有的规定不明，以致呈现出法律难适用，标准难统一，同案不同判的现象。对此，笔者结合审判实践，从理论和实务上对此作一探讨。

　　一、关于停工留薪待遇的认定问题

　　停工留薪期的认定问题根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗，并依法享受原工资福利待遇的期间。停工留薪期就是停工留薪期的起止时间，停工留薪期从职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗时起算，对此，审判实践中一般并无异议，但对于停工留薪期的截止时间，在审判实践中却有不同的看法：一种观点认为：停工留薪期应当截止于劳动能力鉴定结论作出之日，其依据是《工伤保险条例》第三十三条规定的“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”；同时，又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。这里的“误工时间”也就类似于《工伤保险条例》规定的“停工留薪期”。另一种观点认为：停工留薪期应当截止于治疗终结之日，其依据同样根据《工伤保险条例》第三十三条规定的“需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变”。

　　笔者倾向于第二种观点，即停工留薪期应当截止于治疗终结之日。其一，对于伤情不重的职工，经治疗完全可以治愈而致于致残，当然就无需进行伤残鉴定，因而其本身就无伤残鉴定日之说；其二，从《工伤保险条例》的精神看，应该是在劳动者有必要暂停工作并接受治疗的，才有停工留薪期，如果劳动者经治疗能够提供正常劳动，就无需暂停工作，这实际上是丧失了享受停工留薪待遇的前提和基础；其三，从审判实践上看，有的劳动者为了获得更长的停工留薪期而不及时去进行劳动能力鉴定，由此导致停工留薪期延长，这对用人单位来讲是不公正的。因此，以劳动者医疗终结之日作为停工留薪期截止时间，更符合停工留薪期的立法本意和审判现实。

　　审判实践中，主要应从以下几个方面进行停工留薪期的判定：一是用人单位与工伤职工协商一致进行确定；二是法院综合认定，在用人单位与工伤职工协商无法达成一致意见时，法院可以根据工伤职工受伤部位和程度，结合医疗服务机构出具的诊断证明或证明书，认定停工留薪期。至于工伤职工受伤部位和程度确定，一般情况下，一定的受伤部位和受伤程度对应一定的停工留薪期，多部位或多组织器官受到伤害的，对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期，不得累加。目前，不少省市都明确规定了工伤职工伤情相对稳定期的参考标准，这为停工留薪期的认定提供了重要依据。　　

　　停工留薪工资福利待遇的认定问题《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。如何认定“原工资福利待遇”，在审判实践中也存在诸多争议，主要有四种观点：一是正常工作时间工资报酬，不包括延长工作时间工资（加班工资）和津贴；二是本人工资，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资；三是劳动合同中约定的工资报酬；四是按照《关于工资总额组成的规定》，工资指全部工资，即不仅包括正常工作时间工资，还包括加班工资、奖金、津贴和补贴。笔者认为，以上观点均有失偏颇，第一，工资的概念本身就是工资总额的简称，工资总额的确定，包括加班工资、奖金、津贴和补贴以及特殊情况下支付的工资。对此，原劳动部《关于贯彻执行（劳动法）若干问题的意见》(劳部发【1995】309号）第五十三条明确规定：劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等；第二，《工伤保险条例》第三十三条规定“原工资福利待遇”与《工伤保险条例》第六十四中“本人工资”表述有所不同，这里的工资并没指向是本人工资；第三，用人单位与劳动者在劳动合同中约定工资报酬通常为本地最低工资标准，实际履行过程中劳动者工资水平远高于此标准，因此合同中约定工资不能等同于实际工资。

　　“工资福利待遇”应当是工资总额加福利。审判实践中，应根据具体情况进行认定：其一，关于工资的认定问题，如果发生工伤前在用人单位工作已满12个月的，应按工伤前12个月所发工资的月平均工资（含基本工资、奖金和津补贴以及加班工资）计算其原工资标准；如果发生工伤前在用人单位工作未满12个月的，按工伤前实际工作月数所发工资的月平均工资计算其原工资标准；如果发生工伤前工作未满1个月的，也就是尚未支付工资的情况，一般按合同约定的月工资计算其原工资标准。其二，关于福利的认定问题，福利不属于工资范围：如，单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，生活困难补助费、计划生育补贴等，还包括 住房公积金、午餐补贴等及国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇等等。

　　二、关于本人工资的认定问题

　　《工伤保险条例》第六十一条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。缴费工资，是指可以纳入缴纳社会保险费范围的工资性收入，按照现行政策规定，缴费工资就是按国家统计部门规定列入工资总额统计范围内发放的工资。如何认定“本人工资”，下面笔者就审判实践中遇到的几个具体问题作一分析。

　　缴费工资与实际工资不一致如何认定　缴费工资与实际工资不一致时，用人单位与工伤职工结算工伤待遇应以实际工资为准。根据《工伤保险条例》第十条的规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。假如用人单位依法缴纳工伤保险费，那么职工的缴费工资应该与实际工资一致。但实践中有的用人单位在缴纳工伤保险费过程中，不如实申报工资总额，而是按照当地最低工资标准或本人工资项目中的基本工资部分缴纳工伤保险费，这样导致缴费工资和职工的实际工资不一，对此，对于因缴费工资与实际工资差额所致工伤待遇差额，应由用人单位承担。同时，《工伤保险条例》第六十一条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”可见，工资总额是用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。

　　工资不明如何认定　审判实践中时常遇到这种情况：工伤职工在用人单位不足12个月时遭受事故伤害或者患职业病，而《工伤保险条例》规定的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，因不足12个月，也就没有前12个月的平均工资了。那么如何认定本人工资呢？审判实践中有两种情况，一是用人单位支付了工资但不足12个月，对此按实际工作月份数计算本人工资，这在审判实践上没有争议；二是工伤职工工作不久就受工伤且用人单位尚未支付工资。对此，如同停工留薪待遇一样，有约定的按约定工资标准计算本人工资，但对于没有约定或者约定不明确的，有人认为按照统筹地区上年度社会月平均工资的60%计算本人工资。笔者认为这不符合法律规定。《工伤保险条例》第六十一条规定本人工资低于60%的，才能按60%计算，而用人单位尚未支付工资，又怎么确定其工资是低于60%。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“劳动合同被确定无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”从该条可以看出，工资报酬约定无效或没有约定时，按同工种同岗位的工资标准确定的，因此，此种情况下，劳动者本人工资应以其同岗位同工种同事的前十二个月平均工资为准。当然，审判实践中还有一种特殊情况，没有同岗位同工种，笔者认为，按照统筹地区上年度社会月平均工资计算本人工资。

　　举证责任　审判实践中，常常遇到这种情况，企业既不向劳动者发放工资支付清单、也不依法为劳动者缴纳社会保险，在一无工资单、二无社保缴费基准工资证明的情况下，劳动者无法举证证明自己的工资标准，而用人单位又拒不提供工资支付凭证，工资标准的举证责任该由谁来承担？对此，笔者认为，应由用人单位承担举证责任，也就是举证责任倒置，若用人单位举证不能，就推定劳动者的主张成立。其一，用人单位持有工资证据。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第6条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，因此，用人单位是工资证据的持有者。其二，用人单位承担举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，同时，根据《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，如果劳动者无法举证证明其工资标准，而用人单位以不正当理由拒不提供，法院可以直接推定劳动者主张的工资标准成立。

　　三、关于停工留薪期满后是否支付工资的问题

　　如前面所述，劳动者停工留薪期止于治疗终结之日，而治疗终结之日与享受工伤待遇之前尚有一段时期（如等待伤残等级的评定、继续治疗等），这段时期用人单位是否继续支付工资，由于《工伤保险条例》没有规定，因而在审判实践上出现了一些争议。一种观点认为，《工伤保险条例》第三十三条明确规定“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”据此，除工伤医疗待遇外，劳动者不再享有其它待遇，而工伤医疗待遇是指医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费，不含有工资待遇，故停工留薪期满后用人单位无需再向劳动者支付工资。另一种观点认为，劳动者是因工作原因受伤、无法工作，其可得利益受到了损失，停工留薪期满后用人单位仍应向劳动者支付原工资待遇。　

　　以上观点都有失偏颇，笔者认为，用人单位应当向劳动者支付病假工资。首先，用人单位应当支付工资。工伤职工虽然停工留薪期满，但与用人单位的劳动关系并未解除，虽然劳动者在停工留薪期满后不能继续享受停工留薪待遇，但并不意味着用人单位可以不向劳动者支付工资或生活补助，由于工伤停工留薪期满后双方劳动关系并未解除或终止，用人单位有向劳动者承担相应的义务。尤其是劳动关系并不是简单的财产关系，还包含人身关系，如职业培训、劳动保障、劳动保护、休息休假等非财产性义务。故在劳动关系存续期间非因劳动者的原因不能提供正常劳动的，用人单位应当提供劳动者的最低生活保障。不能认为劳动者必须要提供劳动才能得劳动报酬，正如《工伤保险条例》规定的停工留薪期原工资待遇不变一样。其次，工伤职工可以享受病假工资。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)对病假工资或疾病救济费支付问题作了规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬，以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴，国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。

　　（作者单位：四川省华蓥市人民法院）
广东省人民政府


第　１５３　号


　　经2010年12月7日广东省人民政府第十一届65次常务会议通过，决定废止《广东省营业性桌球场（室）管理暂行办法》等20项政府规章（目录附后），现予公布，自公布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省　　长　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一○年十二月二十四日



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