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溧阳市濑江环保工程公司与溧阳市五环环保工程有限公司等侵犯商业秘密纠纷案

唐青林


一、案件来源
常州市中级人民法院（2002）常民三初字第6号、江苏省高级人民法院(2003)苏民三终字第010号判决书。

二、案件要旨
企业产生、处理、存储、使用、转移商业秘密的各个环节和部位，都是商业秘密保护的重点区域。因此，企业在明确上述重点部门，分析各个部门、区域在实际操作、使用商业秘密过程中所面临的威胁和风险后，须针对安全防范的薄弱环节对症下药，制定不同的监控、管理措施，并经常对相关涉密人员进行泄密风险教育，从而保证企业商业秘密重点区域的安全。

三、基本案情
1988年7月，时任泓口公司副经理的王某（后为濑江公司法定代表人）以泓口公司的名义与案外人吕某签订了煤气站含酚污水处理技术转让合同，约定吕某提供“煤气站含酚污水处理”药剂的配方和污水处理工艺、设备设计的数据和方法给环保设备药剂厂使用，环保设备药剂厂一次性交付技术揭示费5万元；双方对“煤气站含酚污水处理”的制药配方和生产工艺、设备制作安装技术都负有保密责任，不得向任何企事业单位和个人泄密；合同期限自1988年8月1日至2003年8月1日。同年8月，泓口公司开办了原告濑江公司，上述合同也转由濑江公司与吕某实际履行。吕某在濑江公司及其承接的废水治理工程中负责技术，并部分参与了濑江公司的经营活动。从1993年起，濑江公司将煤气污水技术定名为“LG技术”，并由吕某为其编写了LG装置企业标准。该标准于1998年11月经市技术监督局等单位审查确定，正式作为濑江公司企业标准发布实施。
1997年10月，濑江公司聘用被告翁某担任公司项目开发部经理，负责营销业务的开拓。1998年11月，翁某担任利达公司的法定代表人。1999年6月，利达公司更名为五环公司，当月翁某向濑江公司辞职，并于同年10月作为股东之一组建被告五环公司，专业从事污水处理。
1999年7月13日，吕某与被告翁某签订技术转让协议书1份，约定：吕某有偿转让给翁某农药废水技术，转让范围包括药剂原料、配方、生产设备图纸、制造工艺及控制、操作安全及质量控制标准等，翁某向吕某支付技术揭示费5万元，双方以每年年终纯利5：5分成提成费。同时，还约定翁某应对吕某所提供的一切技术资料严格保密，确保不向第三者泄露，协议期限为15年。后在庭审中，吕某出庭作证承认在上述协议签订之前，其与翁某早已开展合作，并参加了五环公司的前期技术工作，担任该公司技术顾问；协议签订后其向五环公司转让了农药废水技术，提供技术服务，负责解决五环公司对外承接的废水治理工程中的技术问题。
后濑江公司以翁某利用在濑江公司工作的便利窃取了其商业秘密技术信息，并在五环公司的经营活动中利用濑江公司的技术信息，以低于濑江公司的价格承揽业务，侵犯了其商业秘密为由，向常州市中级人民法院提起诉讼。请求判令翁某、五环公司停止侵害、消除影响，公开赔礼道歉，并共同赔偿濑江公司经济损失人民币30万元。
经查明，1998年12月，五环公司制定并发布实施过LG、JK成套物化法污水处理企业标准，该企业标准与濑江公司的标准相同；五环公司承接的农药二厂农药废水工程使用的是LG装置。其与瑞泽公司、天达化工有限公司签订的合同虽为农药废水治理、染料废水治理合同，但设计方案分别按吕某的LG、JK成套物化法污水处理技术编制。
另查明，濑江公司对净水剂从原料采购到保管、生产均由其法定代表人王某专人负责，制药车间外人不能进入，生产过程封闭；1992年7月，濑江公司和太原有机化工厂签订的废水治理合同约定，该厂对濑江公司提供的技术及药剂负有保密义务；濑江公司制药、设备制造和图纸保管分工负责。

四、法院审理
常州市中院经审理后认为认为，本案当事人争议的焦点为：
一、煤气污水技术、LG技术和农药废水技术三者之间的关系。
根据相关证据证明，煤气污水技术是吕某研制出的非职务专有技术，技术报告和吕某本人均证实该技术的关键是特制净水剂药物和滤料，净水剂配方、原料及配比是最关键秘密，且稍加研究可扩大到食品、制药、化工等行业的污水处理。LG技术系前者技术定名而成。濑江公司将受让的专有技术扩大运用到其承接工程中的废水治理项目，而五环公司承接的工程亦按吕某的LG技术实施。濑江公司和五环公司的上述工程项目吕某均参与，双方的企业标准也由吕某编写，内容也相同。据此，应当认定上述技术本质上源自吕某的专有技术，为同一种技术。
二、濑江公司受让的讼争技术的性质及享有的权利。
濑江公司请求保护的技术是从吕某处转让得来的专有技术，其在使用中按照转让协议负有保密义务，并采取了药剂配方专人负责保管，生产车间限制进入，与业务单位签订保密协议等措施，应当认定濑江公司采取了适当的保密措施，依法构成商业秘密。
濑江公司与吕某之间有双方均负有保密、不得向任何企事业单位和个人泄密的约定，由于没有超出技术转让合同双方当事人不得将技术公开的法定保密义务，故不能据此认定吕某将技术转让给濑江公司是独占或排他使用的意思表示。濑江公司作为普通受让使用人，在吕某放弃诉讼和实体权利的情况下，可以独立原告身份进行诉讼。
三、翁某掌握濑江公司专有技术及负有保密义务的情况。
由于濑江公司对讼争技术采取了适当的保密措施，故翁某作为濑江公司的经营负责人，虽未签订保密协议，但依其职务应当知悉濑江公司的保密措施，据此可推断出其负有保密义务的事实。
濑江公司提供的有关证据，只能证明翁某担任其公司的开发部经理，负责营销业务开拓，不能直接证明翁某具有了解、掌握讼争技术的条件。且濑江公司提供的其他证据及证人证言，由于都不能直接证明翁某掌握濑江公司讼争专业技术的关键性事实，不能构成完整的证据链。据此，濑江公司主张翁某利用在其公司工作的职务之便窃取讼争专有技术的起诉理由依据不足，不能成立。
综合吕某在被告翁某离开原告濑江公司后即担任五环公司技术顾问，参加该公司前期技术工作，签订技术转让协议，编写企业标准，负责解决该公司对外承接的废水治理项目中的技术问题等情况，不能否定翁某和五环公司使用的讼争专有技术，除了翁某从濑江公司获得外还有其他来源。吕某虽作证称转让给濑江公司和五环公司的技术为不同技术，没有向翁某提供转让给濑江公司的讼争专有技术，但其前后证词及与本案书证均有矛盾，不能自圆其说，故不予采信。因此，濑江公司主张翁某利用在濑江公司工作的职务之便非法窃取濑江公司讼争专有技术，后用于五环公司承揽的废水处理工程，构成侵权的事实依据不足，不予支持。综上，法院判决：驳回濑江公司的诉讼请求。
判决后，濑江公司不服，向江苏省高院提起上诉。其主要上诉理由为：翁某在濑江公司任职期间即已掌握并实施了本案所涉技术。翁某具备掌握讼争技术的条件，且五环公司在1999年7月13日受让吕某的技术之前已经使用该技术；由于濑江公司与吕某签订的合同应为排他性许可合同，故吕某与翁某的技术许可合同无效；即使吕某与五环公司签订的合同有效，由于吕某转让给被上诉人五环公司的农药废水技术与濑江公司的LG技术是两种技术，因此五环公司实施LG技术依然构成侵权；一审法院没有准确把握濑江公司、被上诉人以及吕某之间复杂的利害关系，没有考虑到吕某同样也是侵权行为人，致使在案件审理中产生对上诉人不利的影响，导致审判程序不合法。据此，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。
江苏省高院经审理后，对案件事实的认定与一审法院基本相同。并认为当事人在二审中争议的焦点为：
一、关于翁某是否具备接触讼争技术秘密的条件的问题。
上诉人濑江公司认为除其法定代表人王某外，翁某等人也具备接触讼争技术秘密的条件。因为，在濑江公司与翁某签订的聘用协议中均明确约定，翁某应积极参与调试、采购、制药、检测等工作。根据翁某与濑江公司签订的聘用协议的约定，翁某除业务开拓外有权参与合同谈判、调试、采购、制药、检测等各项工作，同时这也是翁某的工作职责。该协议能够证明翁某的工作不仅限于单纯的业务开拓，“调试、采购、制药、检测”等与技术有关的事项也在其工作范围之内。证人杨某、王某虽是濑江公司职员，但其证词的内容与前述聘用协议的内容一致，能够相互印证，故其证词内容的证明力应予认定，故可以推定翁某具备接触讼争技术秘密的条件。对上诉人的该上诉理由应予支持。
二、关于濑江公司与吕某签订的技术转让合同性质问题。
濑江公司与吕某签订的技术转让合同第三条中约定双方“都负有保密责任，不得向任何企事业单位和个人泄密”。就该技术秘密转让合同而言，由于合同标的本身就是一项商业秘密，故合同的附随义务即包括了让与人不得向社会上不特定多数人披露其技术秘密，或者对技术秘密保密措施不当造成其技术秘密泄露，从而使其技术丧失秘密性。在合同无特别约定的情况下，让与人亦不得允许特定的第三方使用该技术秘密。因此，该合同的第三条排除了吕某向任何单位和个人转让同一技术秘密的可能性，从而使该合同具有了排他许可的性质。同时，吕某在濑江公司代理人于2002年9月6日对其进行调查时曾明确表示：其与濑江公司所订技术转让合同中约定的“甲、乙双方都不得向任何企事业单位和个人泄密”，是指对这项技术其和王某（即濑江公司法定代表人）都不能告诉别人，更不能转让，其只能给王某使用，不能转让给其他人。这进一步表明，双方在订立该合同时所约定的保密条款，排除了吕某向其他任何单位和个人转让同一技术秘密的可能性。
三、关于翁某和五环公司是否事实了侵权行为的问题。
濑江公司认为翁某和五环公司在1999年7月13日与吕某签订技术转让合同之前已掌握了讼争技术并实施了侵权行为，并且在明知其1999年7月13日受让的技术为濑江公司技术秘密的情况下，依然受让并继续实施该技术。根据相关证据，可知吕某在为濑江公司提供技术服务的同时期，翁某已在濑江公司任职，且吕某参与了翁某利用濑江公司技术所实施的部分工程。翁某和五环公司应当知道濑江公司的技术秘密来源于吕某的许可，且濑江公司仍然在使用该技术秘密。因此，翁某明知吕某已经将同一技术许可给濑江公司，其在与吕某签订该合同时，对吕某是否有权再次许可他人使用同一技术，负有不同于不了解内情的一般人的注意义务。翁某应当，也有条件向吕某或者濑江公司了解吕某与濑江公司之间所签订的技术转让合同的性质和期限等。但翁某和五环公司并未尽到上述注意义务，在已经违法使用了濑江公司的技术秘密，且明知该技术秘密来源于吕某的许可的情况下，仍然与吕某签订排他许可使用合同，即将吕某已经许可给濑江公司使用的技术又转许给五环公司，并禁止濑江公司继续使用，以规避其侵犯濑江公司商业秘密的责任，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。因此，翁某和五环公司与吕某签订该合同的行为不能改变其侵权行为的性质，也不能免除其侵权责任。
综上，濑江公司所提供的证据已经证明，其对争议的技术秘密享有排他使用权，五环公司所使用的技术与濑江公司受让的技术系同一技术，翁某也具备获取濑江公司技术秘密的条件。因此，翁某和五环公司应当就其所使用的技术的合法来源承担举证责任，但翁某和五环公司未能就此提供足够的证据予以证明。因此，一审判决以濑江公司不能就翁某利用在濑江公司工作的职务之便非法窃取濑江公司讼争专有技术提供证据为由，认定翁某和五环公司不存在侵犯濑江公司商业秘密的行为，显属不当，应予纠正。
四、关于濑江公司主张的损失的确定问题。
由于濑江公司所提供的证据均缺乏真实性，而五环公司在二审庭审中明确表示其无法提供获利情况的有关资料。因此，法院根据翁某和五环公司侵权的时间、所承接的工程量等实际情况，酌情确定濑江公司的损失为10万元。
综上所述，翁某在濑江公司工作期间擅自向五环公司披露其所掌握的濑江公司的技术秘密，之后，翁某作为五环公司的法定代表人，明知所使用的技术系濑江公司的商业秘密却仍然予以使用，上述行为均构成对濑江公司技术秘密的侵犯，应当承担侵权责任。综上，法院判决：撤销一审判决；翁某和五环公司立即停止使用“LG成套物化法污水处理技术”，并自判决生效之日起10日内向濑江公司赔偿损失10万元，于本判决生效之日起15日内在《新华日报》刊登致歉声明，向濑江公司赔礼道歉、消除影响。

五、律师点评
本案中，濑江公司对产品从原料采购到保管、生产均由其法定代表人王某专人负责，还将制药车间等严格控制，不准外人进入，生产过程也进行了全程的封闭，但最终却还是被内部员工窃取了产品配方。那是不是说就不需对企业内的重点区域进行监控，进行管理，而只需对涉密员工加强管理呢？答案当然是否定的。员工只是商业秘密保护的一个方面，企业不仅需要对重点区域进行管理，还需进行严密的管理。
企业产生、处理、存储、使用、转移商业秘密的各个环节和部位，都是商业秘密保护的重点区域，也是会引起商业秘密外泄的关键性区域。因此，企业对这些重点部位都必须加大监控和管理力度，具体可从以下内容着手：
首先，企业应根据自身经营管理的特点，对企业商业秘密的范围作出明晰规定，从而识别出商业秘密信息产生、处理、存储、使用及转移等各个环节所涉及的区域，明确企业商业秘密保护的重点部门。一般而言，这些部门大致包括产品、技术的研发部门，信息的汇总、处理部门，机房和数据库，产品核心部件的生产车间，管理层办公室（决策部门）等。
其次，企业在清楚自己商业秘密所在的重点区域后，应仔细分析各个部门、区域在实际的操作、使用商业秘密过程中所面临的威胁和风险，针对安全防范的薄弱环节对症下药。这一阶段需要企业的商业秘密管理委员会（或企业高级管理人员）调动起企业内部相关涉密人员共同讨论，在对上述区域进行系统的分析后予以确定。
再次，针对分析中所得出的风险、薄弱环节，企业应制定不同的监控、管理措施。例如对重点区域进行标识，告知无关人员不得入内，对出入的人员则需要登记或仅允许某些人员进入；将商业秘密的有关载体带出区域外或进行复制必须经过管理层的审批；加强对重点区域防护设施、周边地区的巡逻、维护，安装电子监控报警设备等。
最后，要经常对企业内部的涉密人员进行泄密风险教育，告知员工企业对于商业秘密及重点区域的管理规定，以及因其故意或过失泄露企业商业秘密所应承担的法律责任，树立起员工的商业秘密意识，提高泄密的警惕性。同时，面对在操作过程中所发现的问题和潜在风险，员工也应及时向企业报告，从而及时对问题进行分析和改进，防止风险的发生。
论现行法院调解制度的弊端和改革
傅蔚蔚　张旭良

　　理想的诉讼模式应当是公平正义和简便迅捷这两个基本要素的和谐统一，在设计诉讼程序和确定诉讼程序的具体内容时，公平正义固然应是优先考虑的价值目标，但过分强调该目标而完全忽略诉讼效益的要求，则是违背诉讼自身规律的。长期以来，我国法院一直采取调解与判决双轨运行方法处理民事经济纠纷和大部分刑事自诉案件，并在司法实践中长盛不衰，焕发出其强大的制度魅力，赢得了世界各国的关注和研讨。随着社会主义市场经济体制的确立和不断完善，改革的节奏明显加快，尤其是党的十五大提出“依法治国”的方略，如何使调解制度更加健全，以便更好地服务于这一深刻的历史性变革，笔者试图对我国的调解制度现状和改革谈谈如下粗浅看法。
一、现行调解制度在司法实践中出现的弊端
　　法律程序的设计，最终决定于实现法律目的的需要。依照我国《民事诉讼法》第2条之规定“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时处理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义事业顺利进行”。法院调解通过法官主持下双方当事人对纠纷解决达成合意，从而使失衡的具体法律关系得以矫正，它的良好运作能产生巨大的社会效应：首先，它有利于较为彻底地解决纠纷，增强人民内部团结；其次，它有利于提高办案效率，减轻群众讼累和法院负担；再次，它有利于增强当事人和群众的法制观念，预防纠纷，减少诉讼。
　　然而，恰如诉讼法学者江伟教授指出：“我国的审判程序一直是按行政原理设计的，审判的程序性限制是以行政机构内部法律的形式出现的，程序的遵守不是由当事人对违法过程提出异议，而是通过上司对违法官员的惩戒处分来保障的”。1笔者认为现行法院调解制度存在以下弊端：
　　(一)忽视权利保护的错误倾向
　　我国《民事诉讼法》第85条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”笔者认为，法院调解与民间调解、当事人自行和解的根本区别在于法院调解是以判决作为参照物。判决结果预定了特定案件的正确处理的标准，衡量在调解协议中是否双方都作出了让步要和依法形成的判决结果加以对照。如果案件事实是清楚的，适用于该事实的实体法规范对双方当事人的权利、义务和责任的规定也是明确的。由此来检测当事人在调解中的让步是单向性的还是相互性的。然而由于调解过程中法官的主导作用，导致了法官的作用大而当事人作用小，法官主动而当事人消极，法官权力大而当事人权利小的职权主义诉讼格局，法官的中心地位决定了案件尤其是疑难的案件事实能否查清，决定了在包含复杂法律问题的案件中能否正确适用法律，这其中或因法官素养不高(体现为执法不公，偏袒义务人方)，或因法官功利心驱使(体现为尽快结案)，或因趋利避害影响(表现为不敢下判，害怕上诉改判，影响个人业绩)，调解往往是以权利人(通常是原告)向义务人(通常是被告)作出单向让步，也就是说，让有理的一方当事人放弃某些权利，作出让步，以求得案件解决，从而造成权利人的合法权益保护力度不足，阻碍了司法公正的实现。
　　(二)法官的自由裁量权得不到有效限制
　　我国《民事诉讼法》第88条规定“调解达成协议，必须双方自愿、不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”；同法第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。然而，正如美国学者戈尔丁指出“显然，调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧，尽管我们期望公正标准，但调解过程比起我们所习惯的民事诉讼还是有一种更大的流动性和非正式性的特征”。2由于案件审理期限和法官的情感原因，笔者认为，尽管当事人也可以拒绝在协议上签字，但其付出的代价是无法估算的，那就是“审而不决”，进行第二次或更多次调解，最终导致当事人的诉讼权利和程序权利便无形消失在调解过程中了；从某种程度而言，地方保护主义往往也借助调解制度大行其道，尤其是部分基层人民法院设立的“经济纠纷调解中心”，从实践来看存在很大问题，笔者建议应予取消。
　　(三)变相剥夺了当事人的上诉权，限制了上一级法院的司法监督功能
　　法院调解与判决在对待案件结果的正当性原理的态度上截然不同，调解解决的正当性，并非来源于解决方案严格基于法律形成，而是来源于当事人双方对解决方案的认同。我国《民事诉讼法》第89条规定“调解达成协议，人民法院应当制作调解书，调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。……调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”调解协议一经生效，即表明当事人之间的争议已经解决，产生与生效判决同等的效果，除个别特殊案件(如调解和好的离婚、维持收养关系的案件)外，不得再行起诉、上诉，因而审判监督机制难以发挥作用。同时，由于调解协议或送达回让上的签字属于自愿，当事人尽管可能无奈，但也只好忍气吞声。而且正是由于这种“自愿”，除严重违反程序外，使当事人无法提出充分证据，从而导致再审的机会几乎为零。
　　值得注意的是，在司法实践中，受调解制度的影响，即使在行政诉讼中，“变相调解”、“行政和解”也经常出现，其表现为说服或压服原告一方，使其对行政机关的控诉不至于过分严重，其采用的方法是“劝撤”——说服原告撤诉。以1994年为例，全国各级法院共审结一审行政案件34567件，其中撤诉15317件(占44％)。可见，调解制度的滥用，严重破坏了调解的内在机理和固有品格，导致司法民主与司法公正遭到破坏。
二、调解制度的学说分析
　　调解的本质特征是始终尊重当事人意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在互相理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到解决。而之所以能相互理解而达成共识，是因为自主交涉中常见的对论具有引起反省的作用。通过深入反省，印证对方意见，能够促使当事者有意识地明确和深化其背后的规范性根据，进而使他可能在看待与对方的关系上获得新的角度和标准。
　　我国学者刘作翔教授认为：“处于不同文化背景下的各个民族，将本民族在人类文明进步的过程中所创造的法律思想和法律价值观加以积累，使某种观念在人们的心理凝聚，经过世代相传而取得比较稳固的地位，形成该民族一种超稳定形态的民族法律心理，……它并不伴随社会的变化而立即发生变化”。3调解制度之所以被誉为“东方经验”，其依据也正在此。
　　为使民事诉讼制度适应改革后新生成的社会条件，我国立法机关对法院调解制度一再作出修正。1982年制定的《民事诉讼法(试行)》时，将“调解为主”的方针修改为“着重调解”的原则。1992年修订时，又将它修正为“自愿、合法”调解原则。对试行法作上述修正，主要是为了解决审判实务中长期存在的重要调解、轻判决、压服式的非自愿调解、“和稀泥”式的无原则调解问题。从七十年代末开始，我国对原有的政治、经济体制进行了以法制化、市场化为价值取向的改革，而随改革的不断深入，法院调解制度本身的改革日渐重要。
　　如何改革?目前法学界有三种学说：
　　1?调审合一说。即同一案件在同一程序里调解和判决并行运行的制度，也就是法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商、达成协议，经人民法院认可后，终结司法程序的活动；如调解不成，则由同一审判组织及时作出判决。其性质有三：第一，法院调解是在法院受理案件后的诉讼中进行的；第二，审判人员在调解中占主导地位，并在调解中起指挥、主持、监督作用；第三，调解协议必须经法院审查确认，否则，协议不能发生法律效力。该说认为从立法角度看法院调解制度已基本完善，关键在于进一步落实“自愿、合法”，比如适当降低调解率；改让谅型调解为公平型调解；改不公开的庭前、庭外调解为公开的庭上调解等以强化对民事权益的保护，增强调解的透明度和规范法官在调解中的行为。4
　　2?调解分离说。即将调解过程与审判过程相分离，将法院调解从民事诉讼审判程序中分离出去，专设调解庭，作为与审判相独立的，以预防诉讼为目的的解决民事纠纷、经济纠纷的制度，通过两者的分离，强化审判程序和调解程序。如王亚新先生在比较“调解型”审判模式和“判决型”审判模式后，认为这两种审判模式在正当性原理、程序法构成等方面存在显著区别，二者共存于民事审判中会给诉讼过程带来内在的紧张、矛盾，以至混乱。5又如李浩先生认为：调解在欲达到的目标、正当性原理、受程序法和实体法约束的程度等方面与以审判方式解决纠纷存在着重大差异；将调解与判决作为人民法院行使审判权的不同方式，共同规定在民事诉讼程序中是欠科学的。6
　　3?取消调解，改设诉讼上的和解制度。7该说为张晋红先生提出。张先生在比较我国大陆法院调解、台湾地区民诉法规定的调解程序、外国民诉法的诉讼和解基础上认为：我国的法院调解是世界民事诉讼法上的首创，它与台湾地区的调解程序、外国诉讼和解制度相比，其分界岭就是调解的职权性和审理性质，审判人员在当事人的和解中充当着主导的、主动的、必不可少的调解人兼审判人角色，并使调解成为审判活动的一部分；并在批评前二种学说的基础上，建议民诉法在取消法院调解后，加强对诉讼上和解制度的立法。
三、笔者对调解制度运行的标准和理由分析
　　在笔者看来，对一种法律程序的评价和构建应当设立一种多元化的价值标准，而不能只按照某一单一的价值标准进行。首先，评价和设计一项法律程序应当尽力确保它符合其内在价值标准，使它具备最低限度的公正、合理性，该价值标准应从程序本身而不是任何外部因素而得到体现。其次，法律程序应当具备一种基本的工具性价值标准，即拥有产生好结果的能力。再次，法律程序的设计应满足经济效益的要求，即确保其对经济资源的耗费降低到最小程序。上述三项独立程序价值应达到最大限度的统一，并使三者在同时得到兼顾的前提下获得合理的、适当的权衡。
　　其于上述理由，笔者认为我国应建立一种以当事人主义为主、法院职权主义为辅，遵循程序和结果自愿，不一味追求案件事实、责任明确的调解制度。笔者将此称为“当事人主义说”。设立此说，笔者主要基于如下理由：
　　(一)中国的社会主义制度决定了法院调解制度存在的可能性和必要性，决定了法院调解活动仍是审判活动的一部分。社会主义制度决定了人民内部矛盾协商对话解决的方法，无论是计划经济时代，抑或是进入市场经济以后，无论是调审合一，还是调审分离，均未否认法院调解制度的巨大作用，这也恰恰是法院调解的立法价值所在。
　　(二)中国特有的法文化和诉讼观念也需要法院调解制度的存在。尽管笔者认为我国现代的诉讼观念应当是我国传统诉讼观念与西方诉讼观念这二者之合理因子的优化整合，然而应当看到：一个民族、一个国家，自其进入文明朝代，在自己特有的经济土壤、政治体制、法律传统等基本要素综合作用下孕育生成的诉讼观念，都具有其独到的内在精神与外在反映，呈现一脉相承、连绵不断、难以更易的明显特征。恰如黄宗智先生在其《非正式调解与正式裁判之间：清代民事法律制度的第三领域》中指出的：县官的意见依循朝廷律例，民间调解则以秘事和妥协为主要目标。二者的互动及其半制度化的保障，构成清代司法制度“第三领域”的主要内容。8
　　(三)诉讼成本和诉讼效益日渐为司法机关和当事人看重。不难想象，如果诉讼成本的投入远远超出行为主体的预定限度，就会使对利用诉讼手段解决纠纷的原有认同产生一定程度的动摇；反之，则会强化其对它的信赖。此外，诉讼结果的公正与否将直接影响到纠纷主体本身，乃至其他社会成员对是否利用诉讼手段来解决纠纷的行为取向。
　　(四)自我意识的觉醒和个体价值的日渐看重，决定了除刑事案件外任何纠纷均应采取自愿参与方式解决。美国学者萨莫斯指出“在现在民主社会中，大部分公民宁愿自行管理自己的事务，也不愿意别人主宰自己的命运，哪怕别人做得要比自己更好。参与性统治的反面是奴隶制、政治服从或者军事管制”。9
　　(五)“谁主张，谁举证”原则为核心的诉辩式诉讼模式和社会契约化运动10，决定了当事人应该采取只有互让互谅才可能达到互利。所谓调解方式“违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，调解结果虽然使争议解决，但付出的代价却是必要牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求”?的观点忽视了民事权利的合法自由处分(即私法自治)原则，不免陷入了法学“唯美主义”的泥淖。
　　四、调解制度的完善设计
　　自本世纪六十年代以来，由于产业的复杂化与经济的迅猛发展，许多国家出现“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”现象，法院不胜负荷而致诉讼严重拖延，同时诉讼成本的高昂致使普通百姓难以接近正义，加之案件类型的多样化使审判常显捉襟见肘，由此迫使各国开始反思和改革，并致力于创设和发展判决外的纠纷解决方式。比如德国创立了“司徒加特模式(StuttgarterModel)”，日本在实验“辩论兼和解模式”，美国的ADR(ActernativeDisputResolution，即诉讼外纠纷解决途径)，我国台湾地区的调解程序等，判决外的纠纷解决方式日益受到重视。笔者认为，调解程序发展到高级阶段，必定会产生当事人在一定社会关系的前提下强调自己主张的正当性和合理性、并且服从合乎正义的判断的论证样式。
　　进一步而言，对调解制度不应简单用传统法文化去阐释，也不应将其视为法制、经济落后国家所特有，更不应因调解伴有一些弊害而断然否定，相反应进行深入理论研讨，发掘其制度价值和固有功能。在此，笔者在提出“当事人主义”说基础上，主张未来的调解制度应体现如下特征：
　　(一)调解应开始于双方当事人向法院递交书面调解申请，终止于双方当事人在调解协议上签字完毕。也就是说当事人的自愿首先是自愿请求适用调解方式，其次再接受调解结果。法院不得依职权主动组织双方当事人调解。
　　(二)“事实清楚，分清是非”不应该成为调解原则。因为若要“事实清楚”则必须进行严格调查，考虑到“出于抑制国家权力或法官权限的必要而强调程序的形式性和法官的中立性，往往给力量并不对等的当事人之间带来实质上不平等”，?同时由于审判的公开性质和非此即彼的判决方式，使得一部分具有微妙性质的纠纷往往很难得到恰当的解决，或处理结果不可能让当事人满意，最终造成耗时、耗资、牺牲程序利益。“分清是非”则要求调解人作出主观判断，难免调解人将个人意志强加于双方当事人，致使压制型调解出现。另外，对于“合法”原则，只要双方当事人不违反强行性法律规范(如公序良俗原则)即应允许，尤其不应强调只合乎实体法。
　　(三)遵循诚实信用原则和当事人处分原则。只要不出现违背回避制度、公开制度、变相剥夺当事人诉权行使、有新的证据足以证明原调解结果存在重大误解、胁迫、欺诈、显失公平等情形外，双方当事人在调解协议签字后，协议即发生法律效力。
　　(四)调解中应贯穿及时认证原则，对于双方当事人对纠纷事实无争议的的案件，在调解无效情况下，可直接裁判，而无须再就同一事实进行开庭审理。
　　(五)未来调解制度应对调解人的资格要求、产生办法作出规定。笔者认为，目前可采取主审法官或由主审法官担任审判长所组成的合议庭作为调解人，或可仿效美国一些州将优秀律师名单备案在法院，以供当事人选择作为调解辅佐人，从而避免法官调解中可能带来的不当权力影响。?
　　综上，笔者建议对我国《民事诉讼法》中有关调解的规定作如下修改：
　　1?将现第85条修改为“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿申请原则，进行调解。申请应采取书面形式”。
　　2?将现第88条修改为“调解达成协议，必须双方自愿，诚实信用，不得强迫。调解协议经双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后，即具有法律效力。调解协议的内容不得违反国家的、社会的、集体的和其他公民的合法权益”。
　　3?将现第89条第1款改为“调解达成协议，人民法院应当制作调解书，调解书要求写明原告的诉讼请求和调解结果”，同时删去第3款。
　　4?增补如下条款：
　　“出现下列情形之一的，当事人有权在调解协议上签字或盖章后调解书签收之前，提出反悔：
　　(1)有充分证据证实人民法院在调解过程中出现违反法定程序的；
　　(2)调解协议系当事人受胁迫、乘人之危、欺诈情况下作出的；
　　(3)当事人有充分证据证实调解结果存在显失公平或有重大误解的；
　　(4)调解协议中所附条件未成就，或所附期限届满时义务人仍未履行的。”
　　
　　(作者单位：浙江省东阳市人民法院)