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宁夏回族自治区文物保护条例

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宁夏回族自治区文物保护条例

宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区文物保护条例
宁夏回族自治区人大常委会


(1989年10月27日宁夏回族自治区第六届人民代表大会常务委员会第九次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 文物管理机构和经费
第三章 文物保护单位
第四章 考古发掘
第五章 馆藏和流散文物
第六章 文物的拓印、复制、拍摄、测绘
第七章 奖励与惩罚
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强文物保护工作,根据《中华人民共和国文物保护法》和有关法律、法规,结合本自治区实际情况,制定本条例。
第二条 本自治区境内下列文物,受国家保护:
(一)具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑及其附属物、石窟寺、石刻、岩画;
(二)与重大历史事件、革命运动和著名人物有关的,具有重要纪念意义、教育意义和史料价值的建筑物、遗址、纪念物;
(三)重要革命文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿、古旧图书资料等;
(四)反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物、珍贵艺术品、工艺美术品;
(五)历史悠久,具有少数民族特色和研究价值的村寨、民居;
(六)少数民族的重要文献资料、手稿以及宗教古旧经典、用品等。
具有科学价值的古脊椎动物化石、古植物化石、古人类化石、地震遗址、古树、名泉同文物一样受国家保护。
第三条 本自治区境内地下、山洞、水域中遗存的一切文物属于国家所有。
古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。各级人民政府指定保护的古建筑、纪念建筑物、石刻、岩画等,除国家另有规定的以外,属于国家所有。
国家机关、部队、全民所有制企业、事业组织收藏的文物,属于国家所有。
第四条 属于集体和私人所有的古建筑、纪念建筑物、石刻和传世文物,其所有权受国家法律保护。文物的所有者必须遵守国家文物保护法规。
第五条 各级人民政府负责执行和组织实施各项文物保护法规,保护本行政区域内的文物。
一切机关、组织和个人都有保护国家文物的义务。

第二章 文物管理机构和经费
第六条 各级文化行政管理部门主管本行政区域内的文物工作。
县以上各级人民政府要建立、健全文物保护管理委员会,协助人民政府领导本行政区域内的文物保护管理工作,推动有关部门和社会各界贯彻执行文物法律、法规,协调解决文物保护管理工作中的重大问题。文物保护管理委员会由同级人民政府负责人、有关部门负责人和专家、学者组
成,其日常办事机构是同级文化行政管理部门。
第七条 地、市和文物较多的县(市、区)可设立文物保护管理机构,负责本行政区域内文物保护管理的各项具体工作;未设文物保护管理机构的县(市、区),须确定专人负责文物保护管理。
各级文物保护单位分别由县以上人民政府区别情况设置专门机构或专人负责管理。
第八条 文物的保护管理(包括调查发掘、征集收购、保养维修、陈列宣传等)经费,分别由各级人民政府列入财政预算。
文物保护管理经费必须专款专用。文物机构的预算外收入用于弥补发展文物事业经费的不足,不准挪作他用。

第三章 文物保护单位
第九条 根据革命遗址、纪念建筑物、古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、岩画等文物的历史、艺术、科学价值,分别确定为不同级别的文物保护单位。
各级文物保护单位均由各该级文化行政管理部门报请同级人民政府核定公布,并报上级人民政府备案。
尚未公布为文物保护单位的文物古迹、革命遗址和纪念建筑物,由县级人民政府作出标记,予以保护,任何单位或个人不得毁坏。
第十条 对各级文物保护单位,均须划定必要的保护范围,作出标志说明,建立记录档案。
全国重点文物保护单位的保护范围,由自治区人民政府划定公布并报国家文化行政管理部门和城乡建设部门备案。
自治区重点文物保护单位的保护范围,由自治区文化行政管理部门、城乡建设部门和土地管理部门会同文物所在市、县(区)人民政府划定公布。
市、县级文物保护单位的保护范围,由市、县(区)人民政府划定公布,报自治区文化行政管理部门备案。
根据文物保护工作的需要,经自治区人民政府批准,还可在文物保护单位保护范围之外划出一定的建设控制地带。
第十一条 文物保护单位的保护范围和建设控制地带,按下列标准划定:
(一)纪念建筑物和古建筑周围,以不少于主体建筑高度的一倍为保护范围,不少于主体建筑高度的二倍为建设控制地带;
(二)历代古长城和古城址城墙墙基两侧十至二十米以内、古城址内外各类遗址周围十至二十米以内为保护范围;
(三)古文化遗址和古墓葬区及其周围二十米以内为保护范围;
(四)全国重点文物保护单位和自治区重点文物保护单位中的古城址城墙墙基两侧及城址内重要遗址周围五米以内为特别保护区;
(五)革命遗址的保护范围,比照纪念建筑物或古文化遗址的保护范围划定。
文物保护单位的保护范围、建设控制地带和特别保护区一经确定,即应树立界桩。
第十二条 在文物保护单位的保护范围内,不得移动、损坏文物保护设施;不得采掘砂石、修坟、挖土、爆破、伐树、开荒;不得存放易燃、易爆物品和其他危险品;不得拆除、改建或迁移原有文物建筑及其附属物;不得进行其他建设工程。因特殊需要必须拆除、改建、迁移原有文物
或添建新设施时,须经原公布的人民政府和上一级文化行政管理部门同意。
在文物保护单位的建设控制地带内修建新建筑和构筑物时,其形式、高度、体量、色调等必须与文物保护单位周围的环境气氛相协调。其设计方案须经上一级文化行政管理部门同意,报上一级城乡建设部门批准。
文物保护单位保护范围核定公布前已有的非文物建筑或构筑物,凡影响文物安全或有碍环境风貌者,均须拆除或改造。
第十三条 文物保护单位进行保养、修缮、迁移或复原时,必须遵守不改变文物原状的原则,其维修方案、设计和施工说明,应报同级人民政府和上一级文化行政管理部门批准。未获批准的重点文物维修项目,财政部门不得拨款;不按批准的维修方案和施工设计施工,上级文化行政管
理部门和城乡建设部门有权勒令停工,财政部门可追回拨款。
第十四条 核定为文物保护单位的属于国家所有的纪念建筑物或古建筑,除可建立博物馆、纪念馆、保管所或辟为参观游览场所外,必须作其他用途的,得由当地文化行政管理部门报原公布的人民政府批准。
经批准使用纪念建筑物或古建筑的单位,必须与当地文化行政管理部门签订使用合同,负责被使用建筑物的安全、保养和维修,并接受文化行政管理部门的监督、检查和指导。
所有权属于集体或私人的纪念建筑物、古建筑被公布为文物保护单位的,如需拆除或改变所有权,应事先征得原公布的人民政府同意。国家为保护文物需要征购时,须按有关规定办理。
第十五条 文物保护单位及其保护范围内,未经原公布的人民政府批准,不得作为宗教活动场所,不得从事宗教活动。

在经批准作为宗教活动场所的文物保护单位内,有关宗教组织和人员要严格执行《中华人民共和国文物保护法》和本条例,烧香焚帛等活动要在指定地点进行,并有专人看管,确保文物安全。
第十六条 各级人民政府制定城乡建设规划时,必须同时制定对本行政区域内文物保护单位的保护措施并纳入规划。
对于历史文化名城及其范围内的重点文物,城乡建设部门要密切与文化行政管理部门配合,做好保护和管理工作。

第四章 考古发掘
第十七条 本自治区境内地下埋藏的文物,任何单位或个人不得擅自挖掘。一切考古调查、发掘工作必须事先征得自治区文化行政管理部门同意,报经国家文化行政管理部门批准,根据批准的文件和颁发的发掘证照同自治区文化行政管理部门签订调查、发掘协议书,并到当地县级土地
管理部门办理临时用地手续后,方可进行。
第十八条 考古发掘工作,必须严格遵守国家有关考古发掘的操作规程进行,不坚持领队制和不按操作规程发掘的,文化行政管理部门有权勒令停工整顿。
一切考古发掘单位均须及时向自治区文化行政管理部门提出发掘情况报告和出土文物登记清册,所有出土文物由自治区文化行政管理部门指定单位收藏保管。考古发掘单位需要留存或带走标本时,须经自治区文化行政管理部门批准。
未经考古发掘单位同意,任何单位和个人不得发表尚未公开发表的考古发掘资料。
第十九条 进行大型基本建设项目时,建设单位应事先会同自治区文化行政管理部门在工程范围内有可能埋藏文物的地方进行文物调查或勘探工作。发现文物,共同商定处理办法。遇有重要发现,由自治区文化行政管理部门及时报告国家文化行政管理机关。
在进行基本建设工程或其他活动中,任何单位或个人发现文物,必须保护好现场,并立即报告当地文化行政管理部门。如有重大发现,当地文化行政管理部门要及时报自治区文化行政管理部门。已出土的各类文物,一律交由当地文化行政管理部门依照有关规定处理,任何单位和个人不
得损坏、隐匿、私分,严禁哄抢。
第二十条 需要配合建设工程进行的考古发掘工作,由自治区文化行政管理部门组织力量在调查和勘探的基础上提出发掘计划,报国家文化行政管理部门批准,统一安排发掘。确因建设工期紧迫或有自然破坏的危险,对古文化遗址、古墓葬等急需进行抢救的,由自治区文化行政管理部
门组织力量发掘清理,并同时补办批准手续。抢救性发掘的范围,仅限于坍塌暴露或短期内有受破坏危险的部分,不得扩大。
第二十一条 凡因进行基本建设和生产建设需要文物勘探、考古发掘的,所需费用和劳动力由建设单位列入投资计划和劳动计划,或者报上级计划部门解决。
第二十二条 任何外国人或外国团体,未经国家文化行政管理部门报国务院特别许可,不得在本自治区境内进行考古调查和发掘。
外国人或外国团体,参观未对外开放的古文化遗址、古墓葬或考古发掘工地现场,须报请自治区人民政府或国家文化行政管理部门批准。参观考古发掘现场的外国人或外国团体,不得在现场拍照和拣取文物标本。

第五章 馆藏和流散文物
第二十三条 本自治区境内各级文物收藏单位的资格由自治区文化行政管理部门确认。
文物的鉴定工作,由自治区文化行政管理部门组织进行。
全民所有的博物馆、图书馆和其他文物收藏单位必须建立健全严格的文物保护管理制度。文物藏品要区分等级登记造册,建立藏品档案,并报自治区文化行政管理部门和当地公安机关备案。一级文物藏品登记表应报国家文化行政管理部门备案。
文物藏品要有固定的库房,做到防火、防盗、防腐蚀、防损坏。凡不具备收藏一、二级文物藏品条件的单位,其收藏的一、二级文物藏品须交由自治区文化行政管理部门指定的博物馆代为收藏保管。
第二十四条 全民所有的博物馆、图书馆和其他单位的文物藏品,一律禁止出卖和赠送。因展出或科学研究需要调用、借用时,须严格履行报批手续和签订协议。属一、二级文物藏品,须报经自治区文化行政管理部门批准,三级以下文物藏品须经当地文化行政管理部门批准。
第二十五条 文物收藏单位如需进行文物藏品的调拨或交换,一级文物藏品须经国家文化行政管理部门批准,二、三级文物藏品须经自治区文化行政管理部门批准,一般文物藏品须经上一级文化行政管理部门批准。
本自治区所属单位保管的文物藏品到外省、自治区、直辖市展览,须经自治区文化行政管理部门批准,其中一级文物藏品,必须经自治区人民政府批准。
第二十六条 文物的收购、销售由当地工商行政管理部门协助文化行政管理部门统一管理。
除经自治区文化行政管理部门批准、工商行政管理部门核发营业执照的单位外,其他单位与个人不得经营文物购销业务,严禁倒卖牟利。
第二十七条 私人收藏的文物,严禁卖给或赠与外国人。
第二十八条 公安、工商行政管理等部门和司法机关依法没收的文物,要移交给当地文化行政管理部门。
银行、冶炼厂、造纸厂以及废旧物资回收部门收进的文物,按《中华人民共和国文物保护法》第二十六条第一款的规定处理。
第二十九条 文物出国展览,须经自治区人民政府同意,报国家文化行政管理部门批准。
特别重要的文物、易损文物和文物孤品等,未报经国务院批准,禁止出国展出。
文物出口或个人携带、邮寄文物出境,须经自治区文化行政管理部门鉴定,并向海关申报。

第六章 文物的拓印、复制、拍摄、测绘
第三十条 文物的拓印、复制、拍摄按国家文化行政管理部门的有关规定执行,自治区文化行政管理部门可根据实际情况制定具体管理办法。
第三十一条 未经自治区文化行政管理部门批准,任何非文物单位和个人不得测绘本自治区境内的重点文物和古建筑。


第七章 奖励与惩罚
第三十二条 有下列事迹之一的单位或个人,由各级人民政府或文化行政管理部门分别给予适当的精神鼓励或物质奖励:
(一)积极宣传国家有关法律、法规和本条例,认真执行文物政策法令,保护管理文物成绩显著的;
(二)为保护文物与违法犯罪行为作坚决斗争的;
(三)将个人收藏的重要文物、具有重要价值的有关资料捐献给国家的;
(四)发现文物及时上报或上交,使文物得到保护的;
(五)在文物保护科学技术上有重大发明创造或其他重要贡献的;
(六)在文物面临破坏危险的时候,抢救文物有功的;
(七)在文物普查、征集、拣选中发现重要文物,取得显著成绩的;
(八)在文物市场管理工作中做出突出贡献的;
(九)长期从事文物工作成绩显著的。
第三十三条 具有《中华人民共和国文物保护法》第三十条所列行为和下列行为之一的,给予行政处罚:
(一)故意污损文物尚不够刑事处罚的,由文物保护单位给以警告并处以罚款,情节较重者,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处理;
(二)擅自拓印、复制、拍摄文物,由文化行政管理部门没收其拓片、复制品和摄制品,并处以罚款,造成文物损坏的,责令赔偿;
(三)擅自在文物保护单位保护范围内和建设控制地带内兴建工程、挖土、修坟、采石、爆破等,由当地文化行政管理部门会同城乡建设部门责令其停工,限期拆除或整修复原,并对施工单位负责人和直接责任者处以罚款;
(四)在文物保护单位的保护范围内和建设控制地带内,堆放垃圾、排放废气、废水或进行其他污染活动的,由当地文化行政管理部门会同城乡建设、环境保护部门处以罚款,并限期治理;
(五)在基本建设或生产建设中,发现文物不及时向当地文化行政管理部门报告并保护现场,使文物受到损坏的,由当地文化行政管理部门对责任单位和主要责任者处以罚款;
(六)擅自拆除、改建、迁移和损坏古建筑及其附属物、纪念建筑物、石刻、石窟寺、古墓葬、古文化遗址、岩画等文物及其保护标志、界桩的,由当地文化行政管理部门责令其按损失程度负担修复费,并处以罚款;
(七)违反考古钻探技术规程的,未经批准进行考古发掘的,由当地文化行政管理部门责令停止钻探、发掘,并处以罚款;
(八)文物工作人员玩忽职守,造成文物被盗、被毁、流失,情节轻微的,给予纪律处分或罚款。
本条罚款的具体办法由自治区人民政府规定。
第三十四条 当事人对依据本条例作出的行政处罚决定不服的,其申诉和诉讼程序分别依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定执行。在法定期限内不提起诉讼又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行,或者依
法强制执行。
第三十五条 违反本条例,盗窃、走私、破坏文物等,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第三十六条 本条例执行中的具体问题,由自治区文化行政管理部门负责解释。
第三十七条 本条例自公布之日起施行。自治区人大常委会1982年8月18日通过颁布的《宁夏回族自治区文物保护管理暂行办法》同时废止。



1989年10月27日
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曲靖市人民政府办公室关于印发《曲靖市市直文化事业单位经费包干管理办法》的通知

云南省曲靖市人民政府办公室


曲靖市人民政府办公室关于印发《曲靖市市直文化事业单位经费包干管理办法》的通知


曲政办发〔2005〕267号




各县(市)区人民政府,市直各委、办、局:

经市政府同意,现将《曲靖市市直文化事业单位经费包干管理办法》印发给你们,请认真遵照执行。



二○○六年一月五日





曲靖市市直文化事业单位经费包干管理办法



第一条 为了进一步促进文化事业和文化产业的发展,更好地满足广大人民群众对精神文化的需要,理顺政府对文化事业单位的管理体制和运行机制,充分调动文化工作者的积极性和创造性,提高文化产业对经济发展的贡献率,根据《曲靖市人民政府关于曲靖市文化体制改革试点方案》(曲政发〔2005〕72号)文件精神,特制定本办法。

第二条 经费包干原则:

(一)经费包干不与文化事业单位人员挂钩,与单位职能挂钩;
(二)随着事业的发展,政府要求的公共服务将逐渐通过政府采购方式实行购买服务。

第三条 经费包干的内容:

(一)市级财政2005年预算内安排市直文化事业单位的在职职工工资(含工资性支出,下同);
(二)市级财政2005年预算内安排给市直文化事业单位的公用经费。

第四条 离退休人员工资和公用经费不纳入包干范围。

第五条 市政府对文化事业单位区别不同情况采取固定包干、递减包干和取消财政拨款三种方式:

(一)对公益性单位正常工作的开展,实行经费总额固定包干,政府根据事业发展需要,可适当增加投入。其范围包括:曲靖电视台、广播电台、东山发射台、曲靖日报社、艺术研究所、文化馆(艺校合并到文化馆)、图书馆、文物管理所、电影管理站、广电局麒麟分局(公益性事业部分)、珠江网站等;

(二)对过渡为经营性的文化单位,实行递减包干,即增人不增加经费,减人按人均经费同比例扣减,政府所需要的公共服务增加原则上通过政府采购方式实行购买服务。其范围包括图片社、版画院、体育馆、花灯团、滇剧团;

(三)对经营性和自收自支单位取消财政拨款,并实行授权经营。其范围包括国风剧院、电影公司、艺术剧院、报社印刷厂、广电局自收自支的事业单位等;

(四)曲靖市花灯团、滇剧团的包干经费合并计算;艺校包干经费并入市文化馆计算;

(五)对实行固定包干和递减包干文化事业单位,若中央和省有增资政策,政府可适当增加包干经费。

第六条 预算外收入管理

(一)对实行固定包干的文化事业单位的预算外收入先缴入财政专户,按预算外收入的相关管理办法实行收支两条线和综合预算管理,政府统筹30%,政府统筹部分经市政府批准可专项用于文化事业的发展支出;

(二)对实行递减包干的文化事业单位预算外收入先缴入财政专户,按预算外收入的相关管理办法实行收支两条线和综合预算管理,政府不再统筹;

(三)对经营性和自收自支文化单位的收入不再缴入财政专户,由单位按照相关财务会计制度进行管理;

(四)对实行固定包干的文化事业单位预算外收入用于基础设施投入不得低于50%。
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第七条 改革前的退休人员的供养渠道不变,改革后退休的区别不同情况予以保障:

(一)实行固定包干和递减包干的文化事业单位原在职在编人员享受事业单位的退休待遇,新聘用人员纳入社会保障体系,由单位和个人按规定交纳各项社会保险费;

(二)实行固定包干的文化事业单位,在编制内新进人员执行事业单位人员管理规定;

(三)对经营性和自收自支文化事业单位改革前的在职在编人员,在改革后按企业的有关规定执行。原未纳入社会保险参保范围的,改革后按规定进入企业社会保险后,相关待遇按事业单位待遇执行,其事业单位与企业单位所执行的相关待遇差额部分由单位补助,国风剧院由财政全额补差。新进人员纳入社会保障体系,由单位和个人按规定交纳各项社会保险费。

第八条 对经营性和自收自支文化事业单位,由国资委授权经营,单位按照《公司法》和现代企业制度要求进行管理,并接受有关部门的监督检查。

(一)每年单位应和政府或政府授权的单位签订经营目标责任书,责任书中应包括资产保值增值、经营成果等财务指标;

(二)严格按照曲靖市人民政府2005年第9号公告《曲靖市国有资本收益管理实施细则》要求上交国有资本收益,市政府可视文化事业的发展要求,全额返还用于文化事业的建设项目。

第九条 每年11月份各二级核算单位要与主管部门签订次年的工作目标责任书,工作目标责任书,抄送市财政局作为制定下年度预算和拨付款项的依据。

第十条 财政部门根据包干办法和工作目标责任书计算包干经费按月拨给主管部门,并取消工资统发。各主管部门根据目标责任书按工作进度拨给二级核算单位包干使用。

第十一条 财政部门根据本办法计算核减的经费,由主管部门报市政府批准可用于主管部门或核减单位的文化基础设施建设和文化事业的项目经费,用核减单位文化基础设施建设和文化事业项目的经费原则上不得超过三年。图片社、版画院的包干经费中的职工人数可按2005年初的编制数计算,其包干经费与实有职工工资差额部分,由主管部门按本条上述规定安排使用,并抄送文产办备案。

第十二条 经市政府立项批准的文化基础设施投入区分如下几个方面的情况对待:

(一)市级公共文化服务基础设施建设经费由市级财政投入;

(二)政府鼓励通过市场化运作解决文化事业发展的投入;

(三)有预算外收入的文化事业单位政府视具体情况酌情补助;

(四)对过渡为经营性和经营性文化事业单位,政府原则上不再负责基础设施投入。

第十三条 各县(市)区可结合本地实际,参照本办法自行制定经费包干管理办法。

第十四条 其它规定若有与本办法不一致的,按本办法执行。

第十五条 本办法由市财政局负责解释。

第十六条 本办法自发文之日起执行。


关于“权力”与“权利”的思考

徐 卫 东


中国共产党的第十六次全国代表大会的报告中指出的“全面建设小康社会的目标”之一即:“社会主义民主更加完善,社会主义法制更加完备,依法治国基本方略得到全面落实,人民的政治、经济和文化权益得到切实尊重和保障。基层民主更加健全,社会秩序良好,人民安居乐业。”要想实现这一目标,本人认为,必须在法治观念的层面以及在承担法律责任的层面上,分别梳理清楚“权力”与“权利”的关系,使国家与社会成员都能明确其自身的法律地位,和行使“权力”与享有“权利”的法定情形及合理条件,真正使“人民的政治、经济和文化权益得到切实尊重和保障”。
关于“权力”与“权利”的思考的角度与层面很多,如从概念的来源、不同法律部门中的体现、不同学派的不同理解、不同学科中的不同使用等等,本文不可能囊括。在此仅从最粗浅的普法常识的角度,对梳理“权力”与“权利”的必要性、二者的基本内容和理论上梳理“权力”与“权利”所需要的条件几个方面做简要分析和思考。以期引起共鸣或争鸣。
一、梳理“权力”与“权利”的必要性
卢梭在《论人类不平等的起源和基础》一书中深深地感叹:“人类的各种知识中,最有用而又最不完备的,就是关于‘人的知识’。”①虽然此言发自近三百年前,但至今仍令人回味。而“人的知识”中最为核心、最为重要的就是人本身的权利(权力)问题。因为人的各种利益关系在法律方面无不表现为权利(权力)问题,因此,在当今的各类社会问题中,首当其冲的就是要理顺权利与权力的关系问题。同时,全面建设小康社会的过程中要解决的难题,也最终集中于此。
(一)在人与人的劳动关系中,权利(权力)问题不梳理清楚,则无法保障各个劳动主体的合法权益。
经济基础决定上层建筑,存在决定意识这一马克思主义基本原理告诉我们:权利(权力)概念的产生和发展,始终是与一定的社会经济关系的产生、发展和更迭相适应的;纵观人类文明史“人本身的权利(权力)问题”始终是与劳动者争取自身的合法权益——被压迫者的反抗和斗争紧密相联系的。②
我国在改革开放后虽然从经济体制改革入手,至今已在深化经济体制改革的基础上逐步开展政治体制改革,但由于权利(权力)问题没有随着改革的深入逐步梳理清楚,因此处于最基层的劳动者在国家的改革、社会的进步中的劳动权益始终处于不稳定状态,社会中许多基本矛盾也因此而复杂化。如在劳动争议中,用人单位与劳动者之间、用人单位与劳动行政管理部门之间、劳动者与劳动行政管理部门之间各自的权利(权力),在我国处于计划经济时期似乎很简单;而在我们正在进行的改革过程中,劳动者的情况发生了巨大的变化,用人单位的层次越来越多,政府的行政干预越来越受限制,各自的权利(权力)与义务(责任)交织在一起;尤其在原国企改革中游离出的那些年龄大、学历不高、技术老化的职工,其权利(权力)的享有和行使问题不梳理清楚,将难以解决连新总理都敢于直面的问题:“在今后的三五十年里,中国政府面临的最大课题就是就业。”
(二)在资源配置的关系中,权利(权力)问题不梳理清楚,则无法保障我们在全球范围内参与各类资源的合理配置。
本文所指“在资源配置的关系中的各类资源”当然是包括物质性的(如能源、原材料等)、技术性的、人力的,以及交织其中的各种信息和各种关系形态的资源。
在人类同属于“地球村”村民的基础上,无形资产和信息资源的合法占有、开发与利用的过程,实质就是在法律和各种制度的框架内,对资源配置关系的调整、整合的过程,以有利于人类的共同健康、和平地发展;因此必须认真梳理权利(权力)主体对无形资产和信息资源在占有、发布、使用中存在的差异关系,以防止公权力的滥用、私权利的错位和缺位,导致破坏人类安全与和平的可避免的现象发生。
我国加入WTO即意味着我们在国际经济循环中参与全球资源的配置;而依照WTO规则,我们必须与其他成员国一样,以WTO的基本法律原则即公平贸易原则、关税减让原则、透明度原则、非歧视性贸易原则、一般禁止数量限制原则等为贸易行为的基本准则。但由于我国有长期的封建专制统治在观念上的余毒,和几十年计划经济体制遗留的习惯,在权利(权力)问题的理解上与WTO其他成员国的理解存在较大差异,必然影响我们对上述WTO的基本法律原则的理解和遵守。因此,必然出现一些争端,甚至付出惨重的代价。
(三)在公民(自然人)、社会与国家三者的关系中,权利(权力)问题不梳理清楚,则严重影响法律的尊严和权威。
公民(自然人)作为社会和国家的最基本分子,其个人利益的实现途径如何和最终实现状态如何,是民族利益、国家利益和社会利益的最基本统计学体现,如表现为国民生产总值(或国内生产总值)的人均数字统计;表现为能体现社会生活水平的公民(自然人)的收入和消费水平以及就业、就医状况的数字统计等;这是权利(权力)的量化表现。但在这些数字中,经常会出现国家公权力掩盖公民个人的私权利的现象。如“权大还是法大”只争,就反映了这种问题。
尤其令人关注的是,在公民(自然人)、社会与国家三者的关系中,权利(权力)问题如果不梳理清楚,三者中的任意双方之间有了利益冲突,弱者一方能通过何种法律途径才能保护自己的合法权益,即权利(权力)如何落实的问题,都将直接涉及法律的尊严和权威,以及人们对法律的信仰与否。
二、“权力”与“权利”的内容
梳理“权力”与“权利”的关系,必须从理论与实际相结合的角度加以分析,仅从理论或仅从实际一方面都不可能说清楚。
(一)理解“权力”与“权利”的概念现实问题
“权力”与“权利”的概念,从实际运用的角度看,在相当长的一段时间中人们都处于一种模糊认识中,使用时经常将二者当作同一概念交叉使用。甚至在我国的一些法律文件中也明确二者的差别。经过十多年的普法教育和理论界长期的研讨、争鸣,公民权利是宪法精神的终结所在,国家权力只是保障和实现公民权利强有力的手段和工具而已的认识,已较为普遍;但我国宪法中对公民权利的规制,以原则性规范为主,过于笼统,过于模糊;我国宪法采取“列举式”的授权方式规制公民权利的范围,这意味着宪法没有规定的,公民不得享有,否则是违法的,这严重违背了“法不禁止即自由”的公理性宪法原则。而现实生活中,尤其在“市民社会”即民事生活中,普通公民一直是奉行着“法无禁止我就能做”的“私权利”的行使规则,也是道德观念的反映;国家工作人员则自觉不自觉地奉行“法有规定的我才做”的规则。
有一个不容忽略的事实成为我们理解“权力”与“权利”的法律含义的障碍:我国的公民、国家工作人员,都具有双重身份以至多重身份的问题,因我们的行政管理体制还是以身份为主。而相当数量的人受传统的“家国同构”的文化影响,个人在不同法律关系中的不同角色定位单一,“官本位”意识使公权力私权(利)化、私权利公权(力)化现象普遍存在。因此我们只有梳理清楚“权力”与“权利”的关系,才能解决我国在建设社会主义市场经济、落实依法治国方略和全面建设小康社会促进三个文明共同发展中的相关问题。也才能使我们在不同法律关系中的角色定位不出现“错位”、“缺位”、“越位”等问题。
在此不得不先提及公民与人民的概念。公民与人民的概念在此提出,似乎太幼稚了,其实不然。因为本人经常看到一些文章中讲到“权力”与“权利”的相关问题,涉及到主体的权利与义务、权力与责任的关系时,使用的权利(权力)概念语词不准确,主要是所指主体是公民还是人民就就是模糊。以至一些本可以讨论清楚的问题中,因公民与人民的概念运用不确切,反而是相关问题更不清楚了。因此,有必要界定公民与人民的概念。
(二)了解公民与人民的概念有助于对权利(权力)的理解
公民与人民的概念不是本文论述的重点,仅在此说明我们日常把握公民与人民的概念,应注意以下几点主要的不同:(1)性质不同,公民是法律概念,人民是政治概念;(2)逻辑关系不同,公民是具体概念,在现实中就是我们每个人的法律关系的逻辑前提;我们说“我的权利”就是在公民这个逻辑主体定位上的“私权利”;而人民是抽象概念、集合概念,在现实生活中,只有讨论国家权力、国家主权、“三权分立”等属于政治理论和公法的问题时,才能以人民作为逻辑主体来定位;(3)法律关系的内容不同,公民的法律关系内容即权利义务,由宪法和各个具体法律部门明确加以规定;人民的法律关系内容即权力责任,由执政党的规范性文件和宪法给以界定;(4)范围不同,公民的概念在社会环境比较稳定的国度内,一经由法律(如我国的国籍法)做出规定,则公民的法律地位在法定的范围内就是确定的;而人民的范围是随着政治形势的变化而变化、且每个具体的个人是否属于人民范围内也以其政治态度的变化而变化的。
还有一些差别,本文不在此赘述。对公民与人民的概念的差别界定清楚的意义就在于,对“权利”与“权力”主体的定位。
(三)对“权力”与“权利”概念的具体理解
在中国长达几千年的封建社会中,个人、家庭、社会和国家浑然一体,群己界限模糊不清③,社会中的个人不知法律上的权利(权力)为何物,其个人利益通过不断地向外扩张去实现;国家的政治管理又是通过“明君、清官”的道德力量、人格魅力逐层向内“德治”、“人治”而完成的。“家国同构”的结果就是没有国家权力和社会权利之分,更无个人权利的立足之地。可以说,在封建专制统治下的中国社会,人们没有在理论上能够分清“权力”与“权利”概念的政治文化背景条件。
马克思主义创始人,从为人民争取出版自由的权利,经过批判资本主义的“抽象的自然人”空洞的权利,到创建了无产阶级的科学的权利观,指出只有通过无产阶级革命的途径和方式才能真正实现人的权利。马克思主义权利观的理论的最重要贡献在于:批判地继承和发展了资产阶级思想家的权利学说;科学地论证了人的权利和阶级之间的关系;客观地分析了以人类解放为目标的权利意识,是无产阶级革命的伟大目标中权利与义务的高度统一;辨证地告知后人:权利的来源不是“天赋”而是“商赋”(即在商品经济基础上产生的权利);个人的权利不可否认,但社会的、国家的、民族的、集体的权利更应受到尊重。④
结合马克思主义权利观和当代法学理论研究成果以及社会实践中的运用,本人认为,权利的概念有不同层次的涵义。
当然,我们理解“权利”概念的前提是为了更好地“坚持和完善社会主义民主制度”,保证人民依法享有广泛的权利和自由,尊重和保障人权。在此基础上,可以把权利理解为具有合法性、正当性的主张,如向侵犯自己合法权益的侵权方主张自己的利益,而对方必须履行的义务就是权利主张的对象或内容;可以把权利理解为一种法定条件下的自由,如宪法规定的公民的言论、通信、出版、信仰等等意志自由和劳动、婚姻家庭等等行为自由。但法律允许的自由是有限自由,在享有自由的权利的同时必须履行法定义务;可以把权利理解为法律所承认和给予保障的利益,而从经济的角度看,任何利益的获得都要有投入(代价)的,法律所承认和给予保障的利益必然要求权利主体承受相应的负担或不利;可以把权利理解为法律赋予权利主体的一种享有或维护特定利益的力量,如专利权人在获得专利的同时就具有了享有专利权的力量,当然专利权人的义务就是服从法律规定的义务;还可以把权利理解为法律规范规定有相应资格的人,自己做出或要求他人做出一定行为的可能性,以及请求国家强制力量给予协助的可能性;还可以把权利理解为法律保障或允许权利主体能够做出或不能够做出一定行为的尺度;等等。⑤总之,本人认为对权利的理解,主要应集中于民商主体的平等法律关系范围内为宜,且与义务相对应,因为从法律关系的内容角度,从法律与道德的区别角度,权利就是现实社会中的一种实然状态,这样更有利于法学界之外的各界人士的理解。
权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程,权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的各个逻辑联系各个环节的构成要素;权利和义务贯穿于法的一切部门;权利和义务通贯法的运行和操作的整个过程;权利和义务全面地表现法的价值;可以说,权利和义务是法的核心。
权力作为一种人类社会普遍存在的现象,⑥不同的历史阶段有不同的认识。今天我们从现代法治的角度,从与“权利”有所区别的角度看,权力从政治学和公法的层面上可以理解为“人民主权”中的国家权力,正如美国政治家托马斯杰弗逊宣称的“构成一个社会或国家的人民是那个国家中一切权力的源泉”⑦;毛泽东主席曾特别强调过:“我们的权力是人民给的”;从现实社会的发展需要看,本人认为,不可以将权力“泛化”,而应局限与特定的层次上,如国家或社会,或社会组织等等。权力泛化的结果就是“不受制约”。在封建社会及其以前的社会中,“家国同构”的集权条件下,统治者行使一切权力,包括享有尽可能多的权利,而被统治者则承担绝大部分责任,履行所有的义务,这就是法律角度分析阶级划分的重要原因。在和平与发展的社会环境中,我们理解权力应从历史的和现实的资源配置不平等的、各国及各国内不同社会阶层普遍存在差异的角度,深入分析权力的功能、社会价值及对人与人、国家与国家、民族与民族的作用,这样才能体会“权力”与“权利”的关系;真正理解“权力”与“权利”各自的内涵。
本人认为,从法律范畴的对应关系中,权利和义务相对应已成为共识,权力与责任相对应在现实生活中也无太大争议。从这两对范畴的不同中,本文归纳“权力”与“权利”的区别有以下几点:
1.“权力”与“权利”的所归属的理论层面不同。“权力”在英语中一般表述为power;意为“有效地执行或行动的能力或才能,力量”,“强力施加或能够被施加的能力或力量”;“实行控制的能力或官方的权力、权威”;“有势力者,有力的组织,强国对他人或他国具有极大影响力或控制力的人、集团或国家”;“一个国家、政治组织或类似集团的势力”等等。“权利”在英语中一般表述为right;主要意为“正当的,正直的与正义,法律或道德相符合的或可相符合的”;“正确的与事实,常理或真实情况相一致的;正确的”;“是某人生来就享有的权利”等等。语言是文化思想的外壳。可以说“权力”概念的上述涵义使我们清晰地看到,权力所归属的理论层面应在政治学、公法学、社会学等等范畴;权利概念本质上具有更多的抽象性,是人类社会中的公共权威、力量、势力和影响力的体现;而“权利”则更具体,表现于人类生活的现实层面,体现在“私法”范畴。因此我们可以用“公权力”和“私权利”直接将二者区分开。2.产生的基础不同。公权力作为一种力量、权威、势力,是与人类从动物界中提升的同时产生的。只不过人类产生之初权力没有法律规范的意义,而是人类劳动中共同战胜环境中的危险、共同创造财富过程中,无数劳动者的体力脑力的总和,经过世世代代的积累和升华。在法律产生之后集中体现于国家权力、民族力量;公权力必须以一个国家民族可支配资源的多寡为基础,换言之,公权力属于上层建筑,虽然其产生于经济基础。私权利作为每一个自然人、社会组织的主张、自由、合法的要求等,不是与人类同时产生的,而是在法律产生之后,法学家们在总结概括人与人的关系中不同于道德、习惯等社会行为规范的基础上而逐渐形成的区别于权力的认识,私权利的产生基础是人类行为规范的客观性,正如马克思指出的权利是“商赋”,而不是“天赋”;可见私权利存在于经济基础之中,但从法律规范的角度看,其具有主观性。3.对应的关系不同。公权力对应于责任,包括政治责任、法律责任等一切社会责任;私权利对应的是义务,这就是人们熟知的“无无权利的义务、无无义务的权利”。4.主体不同。公权力的主体是国家、人民、民族,以及法律授权的组织;任何自然人个人不能成为公权力的主体,只有该个人依法获得了各类组织的相应职务,在履行公职过程中才能代表公权力的主体行使公权力。私权利的主体与相应的法律关系层次对应,即有多少种法律关系,就有多少私权利的主体。5.实现的途径不同。公权力从其产生,经过历史千百年的演变,至今各国各民族的现状可知是政治经济文化等综合力量较量的产物;私权利的实现是公权力相对稳定后,权利主体通过履行义务而获得的。6.法律后果不同。在现代法治条件下,公权力主体非经法定程序,不得放弃和滥用、转移权力,否则必须承担相应的法律后果——责任;私权利主体在不违法和不违背公俗良序的前提下,可以放弃、转移一些对自己有利的权利。
三、梳理“权力”与“权利”的条件
上述浅显的分析,对梳理“权力”与“权利”的认识和这两个概念的使用可能会有一定的意义,但个人的力量毕竟太微薄,还需要全社会的共同努力,营造现代法治观念的大环境。
(一)加大对“权力”与“权利”的理论研讨与争鸣
其实,从上个世纪70年代末至90年代,大量国外的法学著作被翻译到国内时,“权力”与“权利”的理论研讨与争鸣就悄然开始了。但至今尚有许多认识不能达成一致。本人在教学中使用过的不同法理类教材观点不一,因此本文斗胆在诸多理论高手面前抛砖引玉,为我国的法治建设做点事情。
(二)提高研究者的综合素质
现如今一种社会现象:是个识字的人就要著书立说,观其书名令人眼睛一亮,翻开一看令人后悔不绝;因此,本人以为研究者的综合素质是今天各社会阶层人士中最有必要尽快提高的。研究法律的学者,其知识结构不应仅仅具有法律知识,还必须具有相关的哲学、经济、政治、文化修养。如马克思,上大学时读的是法律专业,但却在哲学、经济学、逻辑学等多种学科上有很深的造诣,也才能留下传世之作;虽然我们不可能成为马克思,但研究问题是要负责任的,而且只有提高了研究者的综合素质,视野才可能拓宽,理论层次才可能深入,对“权力”与“权利”的理解才可能走到一个平台上,对“权力”与“权利”的理解和使用才可能趋于一致。
(三)立法者应对“权力”与“权利”的理解基本统一
翻看现行法律文件,从上个世纪70年代末至90年代制定的与近几年颁布的内容,在对“权力”与“权利”的理解甚至用词上,使人产生歧义的不难找出。好在中国人的思维方式中有“模糊理解”的习惯,从中文发音上二者又是同音,因此“没有必要揪住这两个词不放”的想法不仅在普通公民中有市场,甚至在法律文件的字里行间也能读出这种意思。本人以为,要想真正使“人民的政治、经济和文化权益得到切实尊重和保障”,公权力与私权利的理解、使用在法律文件中就不应有歧义,而且还应具体规定各自的语境。否则违法现象难以制止,法律权威难以树立,“人治”现象依然是我国社会的主流;责任主体难以定位,腐败难以根治!
(四)对全社会的普法宣传应与立法精神一致
综上,要想梳理清楚对“权力”与“权利”概念的理解,使其合理合法地运用,研讨和争鸣是必须的,真理会越辩越明。
但是,任何理论的研讨和争鸣都必须以依法治国基本方略的基本目标、任务,以及作为执政党的中国共产党的路线政策方针为中心,与立法精神一致相一致,因为我们的目的是要实现“全面建设小康社会的目标”。因此“依法治国基本方略得到全面落实,人民的政治、经济和文化权益得到切实尊重和保障”的美好前景,是要有相应的人的素质和社会环境的要求的;我们只有在全社会深入进行普法宣传、深刻理解与我国国情基本一致的现代法治精神,才能为早日实现小康社会的基本目标尽自己的努力。

①参见卢梭《论人类不平等的起源和基础》商务印书局,1962,P62。