关于印发《关于加强2003年工程质量工作的意见》和《关于加强2003年建筑安全生产工作的意见》的通知
建设部
关于印发《关于加强2003年工程质量工作的意见》和《关于加强2003年建筑安全生产工作的意见》的通知
建办质[2003]18号
各省、自治区建设厅，直辖市建委，山东、江苏省建管局，新疆生产建设兵团建设局：
为做好2003年全国工程质量和安全生产监督管理工作，我部制定了《关于加强2003年工程质量工作的意见》和《关于加强2003年建筑安全生产工作的意见》，现印发你们。请各地结合实际贯彻执行。
中华人民共和国建设部办公厅
二○○三年三月三十一日
关于加强2003年工程质量工作的意见
2003年是全面贯彻落实党的十六大精神，全面建设小康社会的第一年，做好工程质量管理工作任务艰巨，意义重大。2003年工程质量管理工作的指导思路和目标是：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，认真贯彻党的十六大精神，紧紧围绕推进城镇化和改善人民居住环境这一中心工作，通过完善法规和制度建设，改进和加强对工程建设各环节的监督管理，促进工程建设各方主体质量意识、人员素质和技术水平的提高，使建筑结构工程验收合格率达到100％，杜绝新建工程发生垮塌事故，逐步提高环境质量。
根据上述指导思想和目标，2003年全国工程质量工作的重点是：
一、加强企业内部质量保证体系和工程质量评价指标体系的建设
（一）根据国际标准，研究制定与建筑生产规律相吻合的建筑企业质量管理标准。各级工程质量监督机构和施工图审查机构不但要依据强制性技术标准，还要依据质量管理标准，通过对实体质量、文件质量的抽查、审查，严格执法，坚决将不具备质量保证能力的企业清除出市场，以确保工程质量。
（二）尽快建立起宏观工程质量状况指标体系。要通过国内外对比研究，制定出一套以科学理论作支撑、以现代信息技术为手段、简便适用的质量状况评价体系。我部还将在适当时候组织一次全国在建或刚竣工工程质量状况调查，了解质量状况，总结质量评定标准和办法，提高工程质量监管水平。
二、继续完善和推进施工图审查制度、竣工验收备案制度和工程保险制度
（一）进一步完善施工图审查制度
1、2003年要进一步调查研究和论证，完善建筑工程和市政工程施工图审查制度。针对施工图审查工作开展情况和存在的问题，制定《施工图设计文件审查管理规定》，明确施工图审查机构的性质、职责，明确审查范围、审查深度及审查责任等，进一步推动施工图审查工作的发展。
2、各地区要逐步建立审查人员的考核上岗和培训制度，不断提高审查人员的技术水平。要加强对审查机构的监督管理，对审查机构和审查人员在审查过程中发生的违法违规行为要严肃处理，对审查中发现的勘察设计质量问题，要依法追究责任。同时要对审查中发现的问题进行分类汇总，并针对问题对勘察设计人员进行相应的技术培训，不断提高勘察设计技术水平。
3、各地要结合设计文件审查，认真贯彻执行抗震规范，特别是对超限高层、抗震新技术应用要严格把关，确保单体工程的抗震能力。同时，各地要继续贯彻《国务院关于进一步加强防震减灾工作的通知》（国发[2000]14号）精神，切实抓好新一轮城市抗震防灾规划的编制工作，并保证规划的有效实施。
（二）进一步推进和完善工程竣工验收备案制度
工程竣工验收备案工作是基本建设程序的重要组成部分，是把好工程质量关的重要环节。为进一步加强和规范备案工作，部将制定《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案工作指南》。各地建设行政主管部门要加强对竣工验收备案工作的领导，强化工程竣工验收备案制度在保护公众利益中的作用。
（三）积极推进工程质量保险制度
要协调有关部门，出台有利于推进工程保险的法规制度，规范工程保险市场秩序。今年重点推进和开办设计责任险和工程质量保证保险等险种。根据勘察设计行业特点，进一步修订完善保险条款及相关的市场管理规定，加大工作力度，并在15个以上省市开展设计保险工作，力争两年内，在全国全面实施工程设计保险制度。同时，积极开展工程质量保证保险的研究，制定试行条款，并进行试点。
三、切实抓好勘察质量、治理住宅质量通病和室内环境质量三项工作
（一）贯彻《建设工程勘察质量管理规定》，加强制度建设，确保勘察质量
1、勘察单位要认真贯彻《建设工程勘察质量管理规定》，建立健全质量保证体系，落实勘察过程中各环节的质量责任，重点强化野外作业的监督管理，逐步建立现场监督员制度，实现技术人员监督劳务工作，确保野外作业的工作质量。
2、各地要研究勘察文件前置性审查工作，以避免因勘察文件的质量问题而造成的设计文件修改，探讨和总结建立适合勘察工作特点的审查办法，以保证对勘察质量的有效监督。
3、各地要继续开展勘察专项治理工作，重点监督检查野外作业质量，确保钻孔数量、深度，取样或测试数量满足规范要求，避免产生试验数据失真、勘察结论不合理等问题。各地要在勘察单位自查的基础上，组织好抽查工作，特别对一些不良地质条件、复杂建设场地及城乡结合部的建筑工程勘察进行重点检查，消除安全隐患。建设部将在适当的时候组织抽查。对抽查中发现的问题要严肃处理，并与企业的资质年检挂钩，同时要追究主要责任人的责任。
（二）把住宅工程质量作为工程质量工作的重点认真抓好，开展创无质量通病活动
在保证结构安全的基础上，各地区要根据各自的实际情况，突出重点，制订切来可行的措施，逐步消除质量通病，不断促进住宅工程整体质量水平的提高。今年，我部将组织开展全国住宅工程质量安全综合大检查，召开“住宅工程质量现场会”。
（三）抓好室内环境质量治理，提高室内环境质量检测覆盖率
认真贯彻《关于加强建筑工程室内环境质量管理的苦于意见》，严格执行建筑工程室内有害物质含量指标超标不得投入使用的规定。今年我部将选择一些地区，深入了解开展建筑工程室内环境质量监督管理工作的情况。这些地区要力求在建立健全规章制度，协调有关部门制定检测收费标准等几个方面取得成效。我部将于今年适当时候召开加强建筑工程室内环境质量监督工作座谈会，进行本作总结。
四、继续加强工程质量监督管理，不断加大执法力度
（一）当前，在积极争取工程质量监督机构列入监督管理类的行政事业编制的同时，重点抓好工程质量监督队伍建设，不断提高工程质量监督人员的执法水平和专业能力。各地要根据建设部的部署，做好质量监督人员的培训考核和监督机构的考核工作，做好监督人员过渡期工作方案。要把精神文明建设作为各级监督机构的主要考核内容之一。
（二）各地要按照国务院有关要求，积极稳妥地将附设在质量监督机构内的检测机构与监督机构相分离，使其成为依法独立承担法律责任的专业化的中介服务组织。我部将颁发《关于建筑工程质量检测机构深化改革的指导意见》，并召开经验交流会，积极推动此项工作的发展。同时，要进一步明确质量监督机构的职责，按照即将出台的《房屋建筑与市政基础设施工程质量监督规范》的规定，进一步规范各级工程质量监督机构的监督执法行为。各地也应积极探索施工图审查工作和施工质量监督工作有机结合的工程质量监督管理体系。
（三）大力推进电子政务，加强诚信制度建设。工程质量监督信息系统和勘察设计质量管理信息系统是建设部建筑市场监管系统的重要组成部分。各地要在2002年工作的基础上，以这两个信息系统为平台，建立起企业和个人不良记录数据库，进一步完善工程质量监督信息系统的功能，完成整个系统的联网工作，并及时将企业和个人的不良质量行为上网公示。不良记录应成为企业资质年检时的重要依据。
（四）各地要研究制定加强小城镇建设工程质量的监管办法。要根据本地实际，抓紧调查研究，区别情况，因地制宜，制定切实可行的管理办法，提出适合当地条件的管理模式，充实监督人员，把小城镇建筑工程纳入监督管理范畴，确保小城镇工程的建设质量。
五、依靠科技进步，提高工程质量水平
（一）勘察设计单位要重点做好新版《主程建设标准强制性条文》和《全国民用建筑工程设计技术措施》的培训工作，切实提高勘察设计人员执行强制性标准的自觉悻，克服勘察设计过程中的错、漏、碰、缺等质量通病。
（二）继续加大建筑业10项新技术推广应用力度，同时积极研究更新10项新技术内容。各地要建立不同层次的新技术应用示范工程。各类优质工程的评选应优先从建设部及各地建筑业新技术应用示范工程中选取，以提高优质工程的科技含量。
（三）勘察设计单位的信息化建设要按照《全国工程勘察设计行业2000－2005年计算机应用工程及信息化发展纲要》的要求，面向勘察设计全过程管理，使勘察设计与管理初步实现一体化的集成应用系统。勘察设计单位要在保持勘察设计行业CAD成果的基础上，跟踪世界技术潮流，促进业务流程优化重构，建设一批具有国际水平的勘察设计企业。
（四）积极推进建筑业信息技术时应用。建设部将组织专家制定建筑业企业信息化发展的五年规划，分阶段、分步骤、分层次地推进全国各类建筑企业的信息化工作。建设部和各地要推出示范企业，发挥示范的带动作用。
（五）要继续完善工程建设抗震技术标准体系。积极组织开展工程震害的调查和汇总分析工作，及时将成熟的抗震科技成果尽快纳入技术标准体系，使其得到推广运用。要加大对未列入规范的抗震新结构、新工艺、新材料在试点工程应用方面的管理。要加快编制城市市政基础设施抗震防灾技术标准，提高城市生命线工程的抗震防灾能力。
（六）加强对一线操作人员的培训，提高操作技能。会同有关部门建立强制性的操作工人培训上岗、按岗取酬制度。一线操作人员要按技能分等级，实行先培训、后考核、再上岗。
关于加强2003年建筑安全生产工作的意见
2003年是贯彻党的十六大精神、全面建设小康社会的第一年，也是实施《安全生产法》、依法开创安全生产工作新局面的关键年。各地建设行政主管部门要统一思想、狠抓落实，开好局、起好步，扎扎实实地做好2003年建筑安全生产工作。
2003年全国建筑安全生产工作的指导思想是：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，认真贯彻党的十六大精神，以全面实施《安全生产法》为主线，坚持，“安全第一，预防为主”的方针，加强基础工作，强化监督管理，着眼于建立安全生产的长效机制和提高安全生产监管水平，努力控制和减少建筑施工重大伤亡事故的发生，促进全国建筑安全生产形势的稳定好转。
2003年全国建筑安全生产工作的目标是：安全生产状况进一步好转，力争杜绝一次死亡10人以上的特大建筑施工事故；重点地区重大事故降低5－10％，建筑施工百亿元产值死亡率进一步下降。
根据上述指导思想和工作目标，2003年全国建筑安全生产的工作重点是：
一、建立和推行施工现场安全生产保证体系
建立和推行施工现场安全生产保证体系是施工企业建立安全生产保证体系的重要内容，更是引导和督促企业安全生产实现规范化、科学化、标准化管理的有效途径，是实现企业安全生产的治本措施。2003年各地要把建立和推行施工现场安全生产保证体系当作安全生产工作的基础和重心来抓。
（一）施工现场安全生产保证体系的建立要体现职责分明、体系完备、重点突出、封闭管理的原则，建立起完备的文件、资料体系，强调全过程控制，坚持开展检查、验收和体系审核，明确权限职责，合理配置资源，有序有效进行安全生产管理。
（二）2003年建设部要制订颁布施工现场安全生产管理的国家标准。各地建设行政主管部门要借鉴上海市《施工现场安全生产保证体系》，结合本地区施工现场安全生产管理实际和经验，确定安全生产保证体系的基本要求和内容，指导和督促建筑施工企业建立安保体系，同时把企业安保体系要求的实施作为监督企业安全生产的重要内容。
（三）建筑施工企业建立施工现场安全生产保证体系要结合工程规模、特点，做到组织保证、制度保证以及资金、设施和设备保证，使安全生产保证体系得以顺利实施。
二、狠抓责任制的落实与考核工作
各地要进一步贯彻落实《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》和《建设领域安全生产行政责任规定》，制定本地区安全生产行政责任追究办法和监督考核机制，同时要督促企业落实安全生产责任制，加强安全基础工作。
（一）各地要继续加强建筑安全生产的法规制度建设和安全监督机构建设。要抓紧制定有关建筑安全地方法规，突出规范建设行政主管部门有关涉及安全的项目审批、审批后的督查、安全生产监督和行政处罚等行政行为，落实责任制；同时，要加快建立和完善各级建筑安全监督机构，配备满足需要的人员编制并在政府财政中解决经费来源；还没有设立建筑安全监督机构的地区，要抓紧设立。
（二）各地要督促企业落实安全生产责任制，做好安全生产的基础工作。要重点督促企业落实主要负责人、项目主要负责人和安全生产管理人员的责任制度，尤其是要落实工程项目部经理和主管安全生产的项目经理的责任制。对于发生重大安全事故的，要吊销其个人执业资格和岗位证书，5年内不得重新申请；情节特别恶劣的，终身不得申请。要落实安全生产条件所必需的资金投入；落实安全生产管理机构的设立并配备与企业经营规模相适应的、具有相关专业技术职称的专职安全管理人员。
（三）各地要采用事故起数、伤亡人数、事故比较增幅和每百亿元产值死亡率作为安全生产评价指标，结合本地区安全生产规章制度建设和监管绩效，建立起上级对下级的监督考核机制。对企业安全业绩的年检考核，可根据上述指标进一步完善；对不重视安全生产、责任制不落实、连续发生事故的，要视情节轻重，给予相应处罚。
三、认真搞好安全生产培训教育工作
2003年，部要组织制定安全教育培训大纲，明确考核范围、考核内容和考核形式。各地要重点抓好对施工现场一线操作人员基本安全知识的培训教育和对企业负责人、项目经理、安全管理人员的培训考核工作。
（一）各地要建立安全生产培训教育基地，充分发挥大、中型建筑企业安全培训教育基地的作用，扩大培训教育面，推动培训教育活动制度化、规范化。2003年施工现场一线的操作人员培训内容重点是安全操作基本技能和安全防护、救护基本知识。安全基本知识培训不得少于15课时，未经培训的不得上岗作业。安全教育要采取工人喜闻乐见、生动活泼的手段和方法，避免流于形式和走过场。
（二）各地要组织开展对施工企业主要负责人、项目经理和安全管理人员的安全生产知识和管理能力的培训考核工作，要将考核结果作为可否任职的重要标准。2003年内要完成一级建筑企业负责人和一级项目经理的轮训和考核工作，有条件的地区也要完成二级建筑企业负责人和项目经理的轮训和考核工作。
（三）各地要制订安全管理和执法监督人员的培训教育计划，2003年底之前对县级以上建设行政主管部门分管安全工作的负责人、建筑安全监督机构的监督执法人员进行分期分批轮训，切实提高其依法行政水平；省级建设行政主管部门要对这项工作进行考核，将其作为下级工作业绩考评的重要内容。
四、继续大力开展专项治理工作
2003年要继续大力开展预防事故的专项治理工作，认真落实治理措施，巩固扩大治理成果。特别要加大对伤亡事故多发的重点地区和重点企业专项治理工作力度，以控制重大、特大事故的发生和减少一般事故的发生。
（一）2003要继续抓好施工坍塌、高处坠落、塔吊倒塌、房屋拆除倒塌等项的专项治理。各地要针对本地区建筑安全生产中的薄弱环节，制定切实可行的措施，突出重点，分类监管。同时要督促企业制定专项治理措施；措施要落实到工程项目，落实到对事故隐患的治理。
（二）各地要加强专项治理措施落实的督促和检查工作。要改进安全生产检查的内容和方式，增强针对性和实效性。今年开展的全国安全生产大检查要把各地区建设行政主管部门和建筑企业专项治理措施的制定与落实作为检查的重点，要突出检查2002年发生过一次死亡3人以上重大事故和近年来连续发生重大伤亡事故的重点地区和重点企业。各地要对典型事故进行案例分析，举一反三，防止同类事故再次发生。事故多发地要根据情况召开现场会，以起到警示教育作用；对于不落实专项治理措施发生事故的，要严肃查处。要把企业专项治理成效作为2003年企业资质年检中安全条件审查的重要内容。
（三）各地在开展专项治理工作中，要根据本地实际情况，制定限制、淘汰和禁止使用的危及生产安全的工艺、设备目录，如限制人工扩孔桩的应用范围，淘汰简易龙门架、井架提升机，禁止使用无安全保险和限位装置的简易塔式起重机；要研究建立安全激励机制，鼓励企业加大安全科技投入，以作为企业安全业绩考核的重要内容；要结合生产实际，研究新工艺、新产品、新技术和新设备应用中的安全问题，推广一批建筑施工安全适用、先进可靠的生产工艺和技术装备。
五、加强和规范事故处理工作
各地要高度重视事故处理工作，要按照规定的程序和制度对每起事故及时上报、调查、处理、结案，并严肃追究责任。
（一）2003年建设部要进一步规范完善事故报告和事故处理的有关规定，建立建设系统重大事故报送系统。各地建设行政主管部门要据此建立和完善本地区建设系统质量安全事故报送系统，明确事故报告部门、报送程序、报送内容和报送时限，落实报送责任人，及时、准确、全面地向上级建设行政主管部门报告事故情况。上报建设部的重大安全事故，要经省厅分管安全生产的负责人审核签字；要制定本地区建筑安全事故快报、定期报告及重大事故汇报工作规定，全面掌握每一起事故情况。
（二）各地建设行政主管部门要与有关部门沟通，按照有关规定进行事故调查并及时结案；要按照“四不放过”的原则，依法严肃处理事故责任单位和责任人员，该降级的降级，该撤职的撤职，情节严重的要移交司法部门追究刑事责任。
（三）要建立建筑行业诚信制度，对发生事故的责任单位和个人在结案处理后，要在当地媒体予以公开曝光，对未结案的，也要公布事故的相关情况，同时要建立企业主要负责人和项目负责人不良业绩记录。
六、全面推行建筑意外伤害保险工作
建筑意外伤害保险对保障建筑施工一线作业人员合法权益，增强企业预防和控制事故能力发挥了重要作用。目前，全国已经有24省（区、市）开展了这项工作。尚未开展的省（区、市），要按照建设部《关于加强建筑意外伤害保险工作的指导意见》的各项要求，争取在2003年内开展起来。
竞业限制既是立法在用人单位的商业秘密与劳动者的劳动自由之间作出的价值衡量，也是在用人单位与劳动者不同法益在理想与现实之间作出的折衷判断。在商业秘密和知识产权越来越成为用人单位赖以生产和发展的重要资料的今天，对其加以特别保护已经成为许多企业的不二之选，竞业限制这一制度最终粉墨登场。我国《劳动合同法》对竞业限制的规定主要有3条，分别是第23、24条和第90条。由于立法固有的局限性，也因为实践中现实情况的纷繁复杂，如果仅仅依据《劳动合同法》的3条规定，将无法解决竞业限制中出现的所有问题。最高人民法院于2013年1月18日公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释（四）》），对竞业限制相关问题进行了翔实规定，这一部分内容占《司法解释（四）》的1/3。该解释的施行，无疑将有利于统一有关竞业限制问题的处理方法，保证司法思路的统一，维护法律的严肃性。本文以《司法解释（四）》的相关规定为视角，又不限于《司法解释（四）》的相关内容，对司法实务中涉及竞业限制的有关问题进行梳理和探析，以求教于同仁。
一、未约定经济补偿的竞业限制条款的效力
对于未约定经济补偿的竞业限制条款的效力，我国实践和理论对此问题有不同观点。第一种观点认为，此类竞业限制条款属于无效条款。理由主要有：一是未约定经济补偿的竞业限制条款显失公平，应当认定无效； [1]二是根据《劳动合同法》第26条之规定，即用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效。对于未约定竞业限制补偿的协议，应当参照上述法律规定认定其无效，以保护劳动者的就业权和生存权。 [2]第二种观点则认为，未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。例如，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见（2009）》（苏高法审委【2009】47号 ）第13条规定 ：用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准，劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准补足的，应予支持。用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求用人单位继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。第三种观点则认为，未约定经济补偿金的竞业限制条款应当认定为有效。 [3]主要理由在于，认定此类竞业限制条款无效，不利于建立正常有序的市场秩序、保护用人单位的合法权益；认定此类合同有效并同时保证劳动者的竞业补偿请求权，可以有效平衡劳资双方的权益；认定此类竞业限制条款无效不符合《劳动合同法》第23条及《合同法》关于合同无效的规定。 [4]
《司法解释（四）》第6条对此作了规定，认为未约定经济补偿金的竞业限制条款不宜认定为无效。不主张无效的主要原因，更多的是考虑到如果认定此类条款无效，而劳动者又履行了竞业限制，则劳动者的权利基础反而丧失了，并不利于保护劳动者合法权益。竞业限制所限制的是劳动者的劳动权利，而劳动权利又是劳动者生存的依赖。认定竞业限制无效，虽然从法理上可以言之有物，但实践效果上未必真能起到保护劳动者的作用。因此，《司法解释（四）》可以说是在理想与现实之间作出了艰难选择，劳动者履行了竞业限制义务的，即可向用人单位主张经济补偿，即确认未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力。
二、未约定经济补偿金的竞业限制纠纷如何处理
前面已经提到，未约定经济补偿金的竞业限制协议仍然有效，对用人单位和劳动者均具有约束力。在此前提下，对相关案件应如何处理，实践中还是存在模糊的地方，笔者认为，应当区分不同情况，分别讨论。第一种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，但劳动者依约履行了竞业限制义务的，劳动者请求用人单位支付经济补偿金，人民法院应予支持劳动者的诉求。《司法解释（四）》第6条即是专门针对此种情形设立的规定。
第二种情形，虽然未约定经济补偿金，但用人单位实际上按照不低于《司法解释（四）》所规定的平均工资的30%或以上标准按月支付了经济补偿金，如果用人单位请求劳动者履行竞业限制义务，或者请求劳动者承担违反竞业限制义务的违约责任的，人民法院应予支持。
第三种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务，用人单位请求劳动者承担违约责任的，人民法院应当支持。尽管双方当事人未明确约定经济补偿金，但依据前文所述理由和《司法解释（四）》的相规定，经济补偿金是合同内容的一部分，由于用人单位未实际支付，也存在违约行为，应承担相应的违约责任，劳动者同时请求用人单位给付经济补偿金的，也应予以支持。另外，根据《司法解释（四）》第10条的规定，用人单位还可同时请求劳动者继续履行竞业限制义务。对于此种情形，能否支持劳动者以履行抗辩权（先履行抗辩权或同时履行抗辩权）为理由拒绝履行竞业限制义务或免除其违约责任的主张？ [5]笔者认为，该主张不应得到支持。主要理由在于，虽然此种竞业限制条款有效的逻辑结论应当是当事人享有履行抗辩权，但是竞业限制义务自身特征不宜适用。竞业限制义务是一种不作为义务，劳动者以履行抗辩权为理由而拒绝履行竞业限制义务的后果即劳动者有权利用其掌握的前用人单位的商业秘密，劳动者一旦利用该商业秘密，往往具有不可挽回性，在不少情形下，会造成用人单位商业秘密的完全公开化。所以，支持劳动者的履行抗辩权会导致竞业限制条款的目的难以实现。需要进一步讨论的问题是，如果劳动者未解除合同，且未遵守竞业限制义务，例如劳动者到与用人单位具有竞争关系的其他用人单位就职，用人单位还应否支付劳动者再就业之后的经济补偿金？笔者认为，就此期间内的经济补偿金，用人单位无需支付，原因仍然是竞业禁止义务的特征所决定的。因为一旦劳动者违反竞业禁止义务，这种违约行为即难以通过其他形式补正（例如继续履行），违反该义务期间的经济补偿金给付显然不能获得相应的对价，这与积极的作为义务的履行存在不同。因此，用人单位就此期间的支付经济补偿金给付义务也应消灭。
第四种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者请求用人单位支付经济补偿金，用人单位明确表示拒绝的，此时劳动者有权解除合同。在实践中，此种解除合同的意思表示的形式宜从宽解释，明确的意思表示固然发生解除合同的效果，以其行为表示解除合同的，也应视为解除合同的形式。
第五种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付且达到3个月期限，劳动者解除竞业限制条款的，应当类推适用《司法解释（四）》第8条的规定，确认劳动者解除竞业限制条款的效力。但在竞业限制条款解除前，劳动者仍应承担违反竞业限制义务的违约责任、用人单位仍应承担给付经济补偿金的违约责任，合同的解除不免除已经产生的违约责任。
三、用人单位未支付经济补偿，竞业限制条款效力如何认定
实践中还经常出现部分用人单位与劳动者虽然约定了与竞业限制相关的经济补偿，但在具体给付时出现延期甚至拒绝向劳动者给付经济补偿的情况。关于在用人单位不按约定支付经济补偿情况下，劳动者是否有权不再遵守竞业限制协议方式以维护自身合法权益的问题，观点不一。第一种观点认为，在用人单位拖延支付经济补偿情况下，劳动者一般不得单方解除竞业限制约定条款。其主要理由是从金额上来看，劳动者个人未获得的经济补偿金额与用人单位可能因劳动者不遵守竞业限制约定而遭受的损失金额相比，是一个很小的数额，故有必要保护相对较大的利益。至于被拖欠的经济补偿，劳动者则可通过要求用人单位限期支付并加算相应利息的方式解决。第二种观点则认为，只要用人单位有拖欠竞业限制相关经济补偿的行为，劳动者就可以随时单方解除竞业限制条款对其的约束。其主要理据是，劳动关系中用人单位一般处于优势地位，其与劳动者签订的有关协议虽表面形式平等，但实质却不利于处于弱势地位的劳动者一方。故从倾斜保护劳动者合法权益的劳动立法理念出发，应赋予劳动者在用人单位有违约行为时就有解除竞业限制约定的权利。第三种观点折中了上述两种观点，认为只有在用人单位迟延履行给付经济补偿的义务，经劳动者催告后在合理期限内仍未履行时，劳动者才可单方解除竞业限制约定。其主要理由有二：一是，应赋予劳动者单方解除权以彰显劳动立法对作为弱势一方的劳动者的尊重；二是，不能因对劳动者合法权益的倾斜保护而过分削弱合同严守原则。只有在用人单位拖欠经济补偿的违约行为达到一定程度，劳动者才可以解除竞业限制约定条款。
分析上述三种观点，前两种都比较绝对，过于考虑了一方当事人的利益，而第三种观点则兼顾了双方当事人的利益诉求，相对符合司法实践的需求。但该观点也存在一定缺陷，主要表现为如下。首先，没有区分用人单位迟延履行给付经济补偿义务的不同原因，实践中，已经出现劳动者为了规避竞业限制，故意注销自己银行帐号或者卡号，使用人单位无法向劳动者支付经济补偿的情形。此时，如果支持劳动者请求解除竞业限制约定，对用人单位显属不公。其次，没有确定合理期限的具体时间，不方便实务操作，合理期限的具体时间虽属法院自由裁量权范畴，但由于各地裁量标准不一，容易出现同案不同判的情况。再次，劳动者请求解除竞业限制的对象不确定，劳动者被拖欠经济补偿后，究竟是向用人单位还是法院请求解除竞业限制约定并不明确。有鉴于此，《司法解释（四）》在第三种观点的基础上，对经济补偿未给付的原因、用人单位拖延支付经济补偿的具体时间、劳动者请求解除的对象等做了进一步细化的规定，最终确定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。该司法解释并未直接规定未支付经济补偿时竞业限制条款的效力的问题，而是赋予劳动者解除竞业限制条款的权利。
在竞业限制约定中，劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务形成对待给付关系。如果用人单位未按约定支付经济补偿，即已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务，属于违约行为，应承担违约责任，当无疑义。但司法实务中，用人单位未按约定支付经济补偿的具体情形比较复杂：有的表现为用人单位虽按月支付经济补偿，但支付经济补偿的数额少于竞业限制约定；有的表现为用人单位连续几个月都不支付经济补偿；有的则表现为用人单位不严格按月支付经济补偿，而是采用时断时续“间歇性”方式支付经济补偿；有的则表现为用人单位以在职期间工资构成中已包括经济补偿为由，不再向劳动者支付离职后经济补偿等等。以上情形，究竟哪些可以作为支持劳动者解除竞业限制约定的理由在实务中素有争议。一种观点认为，从保护劳动者生存权和就业权角度出发，只要用人单位有违约行为，就可支持劳动者解除竞业限制约定的请求；另一种观点认为，在保护劳动者合法权益的同时，也应尊重用人单位的商业利益，在两者之间作适当平衡。故不能因用人单位轻微违约行为而支持劳动者解除竞业限制约定的主张。
笔者原则上赞成第二种观点，但应对用人单位的违约行为作出一个可供掌握的标准，以3个月作为区分用人单位违约行为是否足以严重到让劳动者有权解除竞业限制约定的临界点。关于对“3个月未支付经济补偿”的理解可从以下几个方面把握。
第一，3个月应从劳动合同解除或终止之日起开始起算。司法实践中，部分竞业限制条款并未约定用人单位支付经济补偿的时间从劳动合同解除或终止之日起，而是约定了其他时间。例如，约定用人单位支付经济补偿的开始时间为劳动合同期满不再续约之日起，又如在职期间在每月工资之外额外支付经济补偿等。对竞业限制条款中有关经济补偿给付时间的其他约定，应如何处理，各地做法不一。有的法院从尊重当事人意思自治出发，依据竞业限制条款的约定确定用人单位给付经济补偿的时间起点；有的法院则依据《劳动合同法》第23条，认为经济补偿从解除或终止劳动合同开始计算为强制性规定，竞业限制条款中有关起算时间的不同约定均违反了该强制性规定而无效。
笔者认为，《劳动合同法》第23条第2款规定的是用人单位可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这里用的“可以”一词事实上已经否决了该条款为强制性规定的结论。那么这是不是意味着用人单位可以与劳动者任意约定支付经济补偿的起算时间呢？答案是否定的。经济补偿是劳动者遵守竞业限制约定的应有回报，只要劳动者遵守了竞业限制约定，用人单位就应及时支付经济补偿以弥补劳动者的收入损失，避免造成劳动者生活水平的显著下降。如果支持经济补偿从劳动合同到期之日开始起算，那么会有一种情形，即劳动者或用人单位提前解除或终止劳动合同的，在解除或终止之日与劳动合同到期之日之间会有一段时间，在这一时间段内，会造成劳动者遵守了竞业限制约定反而却得不到相应补偿的不公后果。因此，应当正视劳动关系的实质不平等性，从平衡双方当事人权利义务出发，类推适用《劳动合同法》第26条之规定，以用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利为由，认定竞业限制条款中关于经济补偿其他起算时间的约定无效。进而，将3个月确定为从劳动合同解除或终止之日起开始起算。
第二，“3个月未支付经济补偿” 中的3个月不仅指用人单位连续3个月不支付经济补偿，还包括用人单位时断时续不支付经济补偿，但累计满3个月。
四、用人单位违法解除劳动合同，该解除行为对竞业限制协议是否产生效力
对该问题，我国学界和实务界存在不同观点。从国外的司法实践看，也存在不同的作法。英国判例长期以来就明确，雇主滥用职权解除劳动合同，不能再要求雇员履行已订立的非竞争条款。上议院在1908年12月14日的一个判决中认为，当雇主无视劳动合同解雇雇员时，雇员有权不再履行该劳动合同中的任何义务。以后的判例又进一步指出，即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定，也不得执行。法国判例最初的态度与英国的一致，但到了1970年代发生了转变。法国最高法院在1974年1月24日的一个判决中认为，在劳动合同或集体合同没有明文规定的情况下，即使是不正当解雇，雇员也要履行非竞争条款。这就是说，只有两种例外情况可以不履行：一是当事人书面约定不履行；二是集体合同中规定了不履行。法国的上述做法与英国判例的观点正好相反。对这一判决，法国学术界存在争论。赞同者认为，雇主滥用解雇权与非竞争条款的效力是两回事，前者是违反法律的行为，而后者则是信守诺言的行为，前者的出现并不能导致后者的消失。反对者则认为，合同的履行必须坚持诚实信用原则，雇主任意撕毁合同就是不讲诚实信用的表现，因而他也应失去在该条款上的债权，要求因雇主过错而丢掉工作的劳动者继续履行非竞争条款有失公正。 [6]
对此问题，我国学界持赞成用人单位违法解除劳动合同导致竞业限制条款无效观点的认为，应当以诚信的合同原则和保护弱者利益的劳动法原则为取舍依据，优先保护劳动者的就业权利。主要理由是：首先，劳动者的另行择业是非预见性的、非自愿的和被动的，与合同到期终止或劳动者主动选择辞职不同。如果用人单位滥用解除权恶意解除劳动合同的，再限制劳动者在同行业就业，对于劳动者而言无疑是进一步的伤害，这与《劳动合同法》以保护劳动者为主旨的立法目的相冲突。其次，在劳动合同关系的订立和履行中，诚信原则应当得到遵守，这是涉及以人为主体的双务合同所必须贯彻落实的，企业没有履行合同的约定而提前解雇了劳动者，也就无权要求劳动者履行约定义务，这也体现了公平原则。再次，在劳动关系中，劳动者相对企业而言总是处于弱势地位，解雇与竞争限制直接关系到劳动者的最基本权益————劳动权、生存权，在这一问题上如果加重企业方的责任，有利于限制企业滥用解雇权，减少劳动纠纷，促进劳动关系稳定。最后，劳动者不再负有竞业限制的责任并不意味着必然导致用人单位商业秘密的泄露，劳动者不受竞业限制的约束，并不是免除了劳动者的保密义务，如果劳动者因泄露商业秘密造成用人单位损失的，仍然要承担相应的法律责任，这点在《劳动合同法》第90条已经明确规定。在《劳动合同法》立法过程中，多数学者同意规定，企业违反法律或劳动合同规定而解除劳动合同时，竞业限制条款无效。有些地方立法甚至对此已有体现，比如，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条规定，企业违反劳动合同以及提前解雇员工的，竞业限制协议自动终止。 [7]
笔者认为，不论是用人单位还是劳动者违法解除合同，都不必然导致竞业限制的约定失效。最主要的原因在于，劳动合同解除实行的是法定制度，而竞业限制实行的是约定制度，竞业限制具有相对独立性，其与解除劳动合同属于并列关系，而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时，劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以，用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。正是基于此，《司法解释（四）》第7条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
五、司法实践中如何认定劳动者违反竞业限制约定
一般而言，用人单位与劳动者约定的竞业限制，主要是限定劳动者竞业禁止行为、竞业禁止的地域范围和竞业禁止的期限。现对上述三个概念简要说明如下。
第一，关于劳动者竞业禁止行为。《劳动合同法》第24条第2款明确规定，竞业限制约定中可以禁止的劳动者行为是，到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。除此之外，《劳动合同法》没有规定其他竞业限制行为。但从切实保护用人单位合法权益出发，为防止劳动者打擦边球，可考虑对该条中“同类”二字扩大解释为“同类、相似、相关联”，以尽可能周延竞业限制的保护范围。由此，如果劳动者实施了某些第24条明确规定之外的行为，仍然可能构成违反竞业限制义务，需要承担违约责任。
