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山东省城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 07:50:56  浏览:8483   来源:法律资料网
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山东省城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法

山东省人民政府


山东省城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法
山东省政府



第一章 总 则
第一条 为了改革我省城镇国有土地使用制度,合理开发、利用、经营土地,促进城镇建设和经济发展,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《条例》)和有关法律、法规,结合我省实际情况,制定本办法。
第二条 本省行政区域内的城镇国有土地使用权实行出让和转让制度。
本办法所称城镇国有土地是指市、县城、建制镇和工矿区范围内全民所有的土地。
第三条 国外、省外的公司、企业、其他组织和个人,除法律另有规定者外,均可依照《条例》和本办法的规定在本省行政区域内取得城镇国有土地使用权,进行土地开发、利用、经营,其合法权益受法律保护。
对本省公司、企业、其他组织和个人的土地使用权的出让,由市、县人民政府根据当地实际情况先行试点。
第四条 依照《条例》和本办法规定取得的土地使用权,在规定的使用年限内可以依法转让(包括出售、交换、赠与)、出租、抵押或者用于其他经济活动。
第五条 省、市、县人民政府土地管理部门主管本辖区范围内的国有土地使用权出让事宜。
土地使用权的转让、出租、抵押由县级以上人民政府房地产管理部门管理。
第六条 土地使权用的出让、转让、出租、抵押、终止,应按照规定到县级以上人民政府土地管理部门和房地产管理部门办理登记。登记办法另行制定。
第七条 土地所有权、地下资源、埋藏物和市政公用设施,不得出让、转让。

第二章 土地使用权出让
第八条 土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
第九条 土地使用权出让应当按照平等、自愿、有偿的原则,由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同。
第十条 市、县人民政府应根据国土规划、土地利用总体规划和城市规划,制定土地使用权年度出让计划,报上一级人民政府批准后实施。
第十一条 土地使用权出让的审批权限按照国家和省的有关规定执行。
各级人民政府出让土地使用权的批复,一律报省人民政府备案。
第十二条 土地使用权出让的地块及其用途、年限和其他条件,由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、房地产管理等有关部门共同拟定方案,按规定的审批权限报经人民政府批准后,由土地管理部门负责实施。
第十三条 土地使用权出让最高年限按下列用途确定:
(一)居住用地70年;
(二)工业用地50年;
(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;
(四)商业、旅游、娱乐用地40年;
(五)综合或其他用地50年。
第十四条 土地使用权出让可采取以下方式:
(一)协议;
(二)招标;
(三)拍卖。
以招标、拍卖方式出让土地使用权的,应经公证机关公证。
第十五条 土地使用权协议出让程序:
(一)申请受让土地者持经批准同意举办企业或事业的证明文件向土地所在地的市、县人民政府土地管理部门提出受让土地使用权的书面申请;
(二)市、县人民政府土地管理部门接到申请后,应向受让土地者提供出让地块必要的资料和有关规定;
(三)申请受让土地者在得到有关资料和规定后,应在规定时间内提交土地开发建设方案和愿付土地出让金的数额、付款方式等文件;
(四)市、县人民政府土地管理部门接到申请受让土地者按前项要求提交的文件后,应在10天内给予回复;
(五)市、县人民政府土地管理部门与申请受让土地者达成协议后,签订土地使用权出让合同;
(六)申请受让土地者按合同规定支付全部出让金,办理土地使用权登记手续,领取《国有土地使用证》,取得土地使用权。
第十六条 土地使用权招标出让程序:
(一)市、县人民政府土地管理部门编制招标文件,确定参加投标的资格范围,发出招标公告或招标通知书;
(二)投标者领取招标文件及有关资料;
(三)投标者按招标文件规定向市、县人民政府土地管理部门交付保证金(不计息,下同)后,将密封的投标书投入指定的标箱;
(四)市、县人民政府土地管理部门会同有关部门组成评标小组,确定中标者,发出中标通知书。对未中标者应书面通知,其投标保证金在开标后7天内退还;
(五)中标者持中标通知书在规定期限内与市、县人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同,其保证金可充抵出让金;
(六)中标者按出让合同规定支付全部出让金,办理土地使用权登记手续,领取《国有土地使用证》,取得土地使用权。
第十七条 土地使用权拍卖出让程序:
(一)市、县人民政府土地管理部门发出拍卖土地使用权的公告;
(二)竞投者持有关证明文件到指定地点索取拍卖土地使用权的文件和资料;
(三)市、县人民政府土地管理部门按公告的时间公开拍卖。竞投者按规定交付竞投保证金后,参加竞投;
(四)通过竞投,价高者获得使用土地资格,并与市、县人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同,其保证金可充抵出让金。未获得使用土地资格者,其竞投保证金在拍卖后10天内退还。
(五)获得使用土地资格者按合同规定支付全部出让金,办理土地使用权登记手续,领取《国有土地使用证》,取得土地使用权。
第十八条 市、县人民政府土地管理部门应向申请受让土地使用权者提供下列资料:
(一)出让地块的位置、面积、四至范围、地面现状和基础设施情况;
(二)土地的规划用途、建设项目完成年限;
(三)建筑容积率、密度和净空限制等各项规划要求;
(四)环境保护、绿化、交通、抗震、卫生防疫和消防等要求;
(五)出让的形式和年限;
(六)招标或拍卖出让的地点、日期及程序;
(七)交付保证金的规定;
(八)出让金的付款方式和要求;
(九)出让合同的格式;
(十)有关转让、出租、抵押、终止的具体规定;
(十一)其他必须说明的有关规定。
第十九条 土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内,支付全部土地使用权出让金。
第二十条 通过出让方式取得土地使用权者,必须同时具备下列条件,方可将土地使用权转让、出租、抵押:
(一)付清全部出让金并领有《国有土地使用证》;
(二)除出让金外,投入开发建设的资金已达合同规定总投资额的20%以上;
(三)符合合同规定的用途和规划建设要求;
(四)已实现出让合同规定的其他条件。

第三章 土地使用权转让
第二十一条 土地使用权转让,应经房地产管理部门审核同意后,由转让方与受让方签订转让合同。
土地使用权转让时,土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移。
土地使用者通过转让方式取得的土地使用权,其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。土地使用权出让合同规定的使用年限届满后,依照本办法第三十五条的规定,由国家无偿收回土地使用权及其地上建筑物、其他附着物。土地使
用者也可以申请续期。需要续期的依照本办法第三十六条的规定办理。
第二十二条 土地使用权转让合同在中国境内签订的,应经当地公证机关公证;在中国境外签订的,应经签约地公证机关公证,并须经所在国(或地区)中国使领馆或外事机构认证。
第二十三条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让时,当事人应在转让合同签订之日起30日内到市、县人民政府土地管理部门和房地产管理部门办理土地使用权、房产所有权过户登记手续,换领《国有土地使用证》和《房屋所有权证》。未经过户登记的转让行为无效。

第二十四条 土地使用权转让时,其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。
第二十五条 地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人,享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。
土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时,其使用范围内的土地使用权随之转让。
第二十六条 市、县人民政府有权规定土地使用权转让的最高限价。土地使用权转让价格明显低于市场价格的,土地所在地的市、县人民政府有优先购买权。
第二十七条 土地使用权转让时增值的,转让人应向房地产管理部门缴纳增值费。增值费的收取办法另行制定。

第四章 土地使用权出租和抵押
第二十八条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租或抵押时,须经房地产管理部门审核同意后方可签订租赁、抵押合同。
租赁、抵押合同应经签约地公证机关公证。
租赁、抵押合同不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。
第二十九条 土地使用权出租、抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之出租、抵押。
地上建筑物、其他附着物出租、抵押时,其使用范围内的土地使用权随之出租、抵押。
第三十条 土地使用权出租、抵押期间,出租人、抵押人必须继续履行土地使用权出让合同。
第三十一条 与他人共有的土地使用权出租、抵押时,应以出租、抵押人所有的份额为限。共有土地使用权不可分割的,出租、抵押人应与共有人协商并订立书面协议后,方可出租、抵押。
第三十二条 土地使用权可用作向境内外银行或其他金融机构的货款或其他债务抵押。
第三十三条 抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同有效期内宣告解散、破产的,抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产,并享有优先受偿权。
因处分抵押财产而取得土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的,应当依照规定办理过户登记。

第五章 土地使用权终止
第三十四条 市、县人民政府土地管理部门应在土地使用权期满前60天通知土地使用者按规定办理土地使用权出让终止手续。
土地使用者应按时办理土地使用权终止注销登记。逾期不办的,市、县人民政府土地管理部门、房地产管理部门应当注销其《国有土地使用证》和《房屋所有权证》。
第三十五条 土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权即由国家无偿取得。如土地使用权出让合同规定由土地使用者自行拆除地上建筑物、其他附着物的,土地使用者应在规定期限内拆除,所需费用的土地使用者承担。
第三十六条 土地使用权期满,土地使用者可以申请续期。需要续期的,应在土地使用权期满前180天向市、县人民政府土地管理部门提出续期申请。获准续期后,依照本办法的规定,重新签订土地使用权出让合同,缴纳土地出让金,办理登记手续。
第三十七条 国家对依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下,根据社会公共利益的需要必须提前收回土地使用权的,由市、县人民政府土地管理部门依照法律程序办理,并给予相应的补偿。
依法提前收回土地使用权的补偿金额,由土地管理部门会同房地产管理等部门与土地使用者按出让合同的余期、出让金总额、土地使用性质、地上建筑物和其他附着物的评估价格、生产经营情况等,协商确定。
第三十八条 依法提前收回土地使用权的,市、县人民政府土地管理部门应在收回前180天,将收回土地使用权的理由、地块座落、四至范围、收回日期等通知土地使用者,并在收回土地使用权所涉及的范围内公告。自公告规定的收回日期起,土地使用权及其地上建筑物、其他附着
物归国家所有。

第六章 划拨土地使用权
第三十九条 划拨土地使用权,是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他方式依法无偿取得土地使用权。
第四十条 通过划拨方式取得土地使用权的土地使用者,除《条例》第四十五条规定的情况外,其土地使用权不得转让、出租、抵押。
第四十一条 需转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人,应按本办法规定签订土地使用权出让合同,补交全部出让金后,方可转让、出租、抵押其土地使用权。

土地使用者一次性补交出让金有困难的,可用转让、出租、抵押所获得的收益分期抵交出让金。分期抵交出让金的,应按银行贷款利率计收利息。
第四十二条 无偿取得划拨土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的,市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权,并可依照本办法的规定予以出让。
对划拨的土地使用权,市、县人民政府可以根据城市建设发展需要和城市规划要求无偿收回,并可依照本办法的规定予以出让。
无偿收回划拨土地使用权时,对其地上建筑物、其他附着物,市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。

第七章 罚 则
第四十三条 土地使用者未按出让合同规定的用途、期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应责令其限期改正;逾期不改正的,可给予警告,并按每平方米5元以下的标准处以罚款,拒不改正的,市、县人民政府土地管理部门有权解除合同,无偿收回土地使用权
,没收地上建筑物、其他附着物。
第四十四条 土地使用者逾期未按出让合同规定支付全部出让金的,市、县人民政府土地管理部门有权解除合同,其保证金不予返还,并可请求违约赔偿。
市、县人民政府土地管理部门未按出让合同规定提供出让地块土地使用权的,土地使用者有权解除合同,请求返还保证金和违约赔偿。
第四十五条 违反本办法规定,擅自转让、出租、抵押土地使用权的,责令其限期改正;拒不改正的,由市、县人民政府房地产管理部门没收非法所得,土地管理部门收回土地使用权,地上建筑物和附着物限期拆除或予以没收。
第四十六条 违反本办法第四十条规定,未经批准,擅自转让、出租、抵押、划拨土地使用权的,市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法所得,并处以非法所得50%以下的罚款。
第四十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对上一级机关的复议决定不服的,可以在接到复议决定通知之日起15日内,向法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起15日内,直接向法院起诉
。当事人逾期不申请复议或者不向法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请法院强制执行。

第八章 附 则
第四十八条 土地使用权出让金、增值费、罚没款交同级财政,主要用于城市建设和土地开发。
第四十九条 省、市、县人民政府土地管理部门可以从其所获土地使用权出让收入中提取土地出让业务费。业务费提取比例一般为出让收入的2%,最高不得超过5%。
第五十条 国有土地使用权出让、转让涉及市、县城、建制镇和工矿区范围以外的国有土地,经省人民政府批准后,可依照《条例》和本办法执行。
集体所有的土地确需出让、转让的,应由人民政府按审批权限依法征为国有后,方可出让、转让。
第五十一条 为了提高办事效率,保证城镇国有土地使用权出让、转让工作的顺利进行,县级以上人民政府成立的由土地城乡建设和房地产管理部门组成的联合办公室,行使本办法规定的部分职权。
第五十二条 本办法由省土地管理局负责解释。
第五十三条 本办法自发布之日起施行。



1992年9月15日
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湖北省人民政府关于印发湖北省安全生产工作责任目标考核办法的通知

湖北省人民政府


湖北省人民政府关于印发湖北省安全生产工作责任目标考核办法的通知

鄂政发〔2010〕69号


各市、州、县人民政府,省政府各部门:

  《湖北省安全生产工作责任目标考核办法》已经省人民政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

  二○一○年十一月十九日

湖北省安全生产工作责任目标考核办法



  第一条 为进一步强化安全生产目标管理,落实各级政府的安全监管责任和企业安全生产的主体责任,控制和减少各类生产安全事故,根据 《中华人民共和国安全生产法》、《湖北省安全生产条例》、 《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》(国发 〔2010〕23号)、《省人民政府关于进一步加强企业安全生产工作的通知》(鄂政发 〔2010〕58号)、《湖北省企业安全生产主体责任规定》(省人民政府令第339号)等法律法规和政策规定,结合我省实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于省人民政府对各市、州、直管市、神农架林区人民政府和省安全生产委员会成员单位安全生产工作责任目标的考核。

  第三条 目标考核工作由省人民政府委托省安全生产委员会组织实施。省安全生产委员会办公室负责制定当年目标考核细则、组织抽查和年终目标考核等具体工作。

  第四条 省人民政府年初与各市、州、直管市、神农架林区人民政府和省安全生产委员会有关成员单位签订当年安全生产工作目标责任书。各市、州、直管市、神农架林区人民政府、省安全生产委员会有关成员单位应当按照责任书规定的内容,认真履行工作职责,层层分解安全责任,强化工作措施,确保各项工作目标的完成。

  第五条 目标考核的主要内容



  (一)工作目标完成情况。主要包括政府 (部门)及其负责人履职;制度建设;工作部署和落实;监管机构、人员、经费保障;基层与基础工作;资金投入;隐患排查治理和专项整治;重大危险源监控管理;宣传教育;行政执法;应急救援体系建设;事故查处等。

  (二)事故控制目标完成情况。主要包括省政府下达的各类事故死亡人数控制指标、相对控制指标、较大事故起数控制指标、重大事故起数控制指标和其它考核指标等五个方面内容。

  第六条 安全生产目标管理的考核,采取自查自评与组织考核相结合、年末综合考核与日常抽查考核相结合的办法。

  每年实施考核前,各市、州、直管市、神农架林区人民政府和省安全生产委员会有关成员单位应按年初签订的责任书和年度安全生产目标考核细则,认真组织自评,并将自评结果书面报省安全生产委员会办公室。在自评的基础上,省安全生产委员会组织考核。

  第七条 目标考核采取听取汇报、查阅资料和管理台帐、安全知识测评、企业员工对安全工作的满意度测评、实地检查、综合评定等方式,由考核组对照年度目标考核细则逐项进行评分。

  考核市州时,抽查的县 (市、区)一般不应少于两个,抽查的企业和单位由考核组随机安排,并根据抽查情况综合作出评价。

  第八条 目标考核的程序(一)省安全生产委员会向各市、州、直管市、神农架林区人民政府和省安全生产委员会有关成员单位下发年度考核通知。

  (二)各被考核市、州、直管市、神农架林区人民政府和省安全生产委员会有关成员单位将上年度安全生产工作总结、政府或单位主要负责人安全生产工作述职报告和自评结果书面报告省安全生产委员会办公室。

  (三)省安全生产委员会组织考核组,对各市、州、直管市、神农架林区人民政府和省安全生产委员会有关成员单位当年完成安全生产年度目标情况进行考核。

  (四)省安全生产委员会办公室综合各考核组情况,提出考核结果的初步建议,报省安全生产委员会办公室主任审查同意。

  (五)省安全生产委员会办公室召开联络员会议,通报考核结果情况并征求意见。

  (六)省安全生产委员会办公室综合联络员会议情况,提出考核结果的建议,报省安全生产委员会办公室主任办公会审议。

  (七)省安全生产委员会召开全会,审议省安全生产委员会办公室关于考核情况及考核结果的说明。

  第九条 考核采取评分制,标准分为100分,其中:安全工作目标占60分,事故控制指标占40分。采用逐项扣分办法,每项扣分直至该项标准分扣完为止。考核结果分为优秀、先进、合格、不合格四个等次:

  考核得分在95分以上的为优秀;考核得分在85分以上95分以下的为先进;考核得分在70分以上85分以下的为合格;考核得分在70分以下的为不合格。

  第十条 在考核过程中,被考核市、州、直管市、神农架林区人民政府和省安全生产委员会有关成员单位应汇报年度安全生产工作的主要情况、取得的成效、存在的主要问题以及加强安全生产工作的措施;被考核市、州、直管市、神农架林区人民政府和省安全生产委员会有关成员单位主要负责人应在汇报会上进行年度安全生产工作述职。考核结束前,考核组应反馈考核情况,肯定成绩,指出存在的主要问题,提出进一步抓好安全生产工作的建议。

  第十一条 被考核市、州、直管市、神农架林区人民政府和省安全生产委员会有关成员单位要按照目标考核的要求提供有关文件、资料和记录,并保证其真实性。

  第十二条 对有下列情形之一的,予以加分:

  (一)较大事故起数低于前3年本行政区域内平均数,比平均起数每少1起加1分,最高加3分,但较大事故起数或死亡人数比上年上升的不加分;连续三年没有发生较大以上事故的加2分。

  (二)政府安全生产专项经费与上年度比,每增加10%加1分,最高加3分。

  (三)成功开展事故抢险救援,避免或较大幅度减少人员伤亡和财产损失,并受到省人民政府或国家安全监管总局通报表彰的,每次加2分。

  第十三条 对有下列情形之一的,予以扣分:

  (一)较大事故起数高于前3年本地平均数,比平均数每增1起扣1分,最高扣3分。但较大事故起数和死亡人数比上年均有下降的不扣分。

  (二)政府没有安排安全生产专项经费的,扣3分;安全生产专项经费与上年度比,每减少10%扣1分,最高扣3分。

  (三)各级政府挂牌督办的重大隐患,因整改不及时,导致伤亡事故或造成经济损失,经调查认定政府及其部门应负相关管理责任的,每起扣1分,最高扣3分。

  第十四条 有下列情形之一的,对涉及的县 (市、区)或市、州政府实行安全生产工作 “一票否决”:

  (一)当年目标考核为不合格的;(二)发生重大或特别重大生产安全责任事故的。

  第十五条 存在下列情形的,年度考核综合评定不能评为“优秀”、“先进”等次:

  (一)发生重大事故后瞒报、谎报或故意拖延迟报的;(二)发生事故后未按有关规定或应急预案抢险救援,致使伤亡或损失扩大,造成恶劣影响的;(三)对重大事故隐患督办、治理不力,导致较大以上伤亡事故发生或造成严重后果的;(四)在考核中提供不真实的文件、记录和资料的。

  第十六条 考核结果经省安全生产委员会全体会议审议通过后,将结果公示一周。考核结果为 “优秀”的,由省人民政府表彰并奖励;考核结果为 “先进”的,由省安全生产委员会表彰并奖励。

  考核结果以书面形式通知被考核市、州、直管市、神农架林区人民政府和省安全生产委员会有关成员单位,并在新闻媒体公布。

  第十七条 年度考核被 “一票否决”的市、州、直管市、神农架林区人民政府和省安全生产委员会有关成员单位,取消其年度评先评优资格;安全生产第一责任人和分管责任人年度公务员考核不得评为 “优秀”等次,第一责任人要做出书面检查。

  第十八条 考核结果为 “优秀”的单位,在省政府奖励的基础上,各单位可对本单位安全生产工作作出突出贡献的集体和人员给予适当奖励,费用从本单位安全生产专项经费中列支。

  第十九条 考核组工作人员要坚持原则、廉洁自律,违反有关规定的要依法依规进行追究。

  第二十条 各级人民政府和省安全生产委员会有关成员单位组织的安全生产工作责任目标考核,可参照本办法执行。

  第二十一条 本办法自发布之日起施行。2004年12月22日省人民政府颁布的 《湖北省安全生产工作责任目标考核办法》(鄂政发 〔2004〕59号)同日废止。

论信用证欺诈及信用证欺诈例外原则概述

法01s-1 曲田


摘要: 信用证已成为国际金融和贸易领域广泛采用的重要支付手段。我国有关信用证的司法案例不断增加。本文介绍了信用证欺诈的种类,信用证的欺诈例外制度的理论和判例,以及信用证欺诈的司法救济问题。借以探讨中国在信用证欺诈方面的立法和司法问题。

1 信用证的欺诈
1.1信用证欺诈的定义。
1.11对于信用证欺诈的含义在UCP中没有信用证欺诈的规定。
国际商会UCP500没有对欺诈下一个定义,也没有对信用证欺诈作出规定。首先UCP500没有像UCC5那样有专门的定义章节。因为国际商会负责制定UCP500的银行技术委员会在经过尝试和努力之后认为,"很清楚,在统一惯例500中提出一个明确的术语章节是一个可怕的尝试。"其次是因为"这将引起许多国家委员会之间的争议,而且不能保证对这些定义的下法能取得国际间的一致意见,所以这个尝试被放弃了。"因而UCP的从过去到现在的各个版本中也没有关于欺诈的定义或规定。
1.12 信用证欺诈在英美法和大陆法中的定义
在英美成文法和判例法对对信用证的欺诈部专门下定义。因为英美两国的法官认为在判例中下定义是一件危险的事情。所以在英美,一般的把民商事判例通用的欺诈定义适用于信用证欺诈的定义。即欺诈是“任何故意的错误表述(misrepresentation)事实或真相以便从另一人处获得好处。”在black’s law dictionary (布莱克法学字典)中关于欺诈的定义是:有意的曲解真相以便其他人依赖该曲解的真相从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律上的权利。通过语言或行为,通过说谎或错误的引导造成法律上的损失。有时欺诈和恶意(bad faith)是同义词。大陆法国家法院也一般的适用民法上的欺诈概念来界定信用证的欺诈。

1.2 信用证欺诈的种类
信用证欺诈的种类多种多样,结合本文按照学理上的主体来分可分为以下几种。即受益人做出的欺诈和第三方做出的欺诈,以及买方所进行的欺诈
1.21由受益人做出的欺诈
受益人做出的欺诈是信用证欺诈中最为常见的欺诈,其表现形式为伪造单据和伪造、变造信用证。伪造单据是指受益人在货物根本不存在的情况下,以伪造的和信用证要求相符的单据使银行因表面上单证相符而无条件付款,从而达到诈取信用证项下的款项的目的的信用证欺诈。根据UCP500的规定,受益人要提交商业发票、保险单据和运输单据,其中提单是受益人主要的伪造目标。一种方式是通过伪造提单的内容,受益人在单据中做欺诈性陈述:此种欺诈方式,单据是真实的,货物也实际存在,但装运的货物不是信用证所要求的货物,而是残次品或废物。由于受益人所提交的伪造的单据表面上都符合信用证要求的条款,开证行必须付款,其结果是导致买方遭受损失。而伪造信用证主要是行为人通过编造虚假的根本不存在的银行开出信用证或者假冒有影响的银行的名义开出假信用证。变造信用证是行为人在真实、合法的银行信用证结算凭证的基础上或以真实的银行信用证结算凭证为基本材料,通过剪接、挖补、涂改等手段改变银行信用证结算凭证的内容和主要条款使其成为虚假的信用证。
在保守的英国的判例中严格的从信用证欺诈的主体上说只有信用证中的受益人做出的欺诈才是信用证的欺诈。
1.22由第三方所做出的欺诈。
对于第三人做出的欺诈,在法学界有着很大的争议。在《美国统一商法典》第三篇、第四篇的规定可知,因伪造和变造产生的风险应由从伪造者手中拿到该流通票据的一方承担。据此可以类比认为,在信用证第三方伪造和变造进行欺诈时,正是因为卖方(即受益人)从这些第三方手中拿到了单据并递交给了银行,因此卖方理应承担欺诈风险。这种观点认为由于卖方比买方先接触到单据,可以更早的发现单据异常。而且买方有对所提交的单据的真实性和单据与信用证条款的相符性有一项默示的保证责任。所以卖方应承担欺诈的风险。
在英国的判例中,则有着不同的观点。英国的法官和学者认为如果欺诈由第三人做出且受益人或交单人不知道单据中含有欺诈,则不适用于欺诈的例外。但是如果受益人知晓或参与其中,则可能适用于欺诈例外。有学者认为英国这样做导致了欺诈危险的增加,因而对于打击欺诈是十分不利的。
从信用证独立性原则的法律基础和欺诈例外的目的分析,笔者认为英国的做法是可取的。从欺诈例外原则创设的目的来看,它旨在保护银行和开证申请人(即买方)不受表面相符而实际存有欺诈的单据侵害。然而,无论是受益人欺诈还是第三人欺诈都会对银行和开证申请人的利益造成同等的损害。所以如果仅对受益人的欺诈适用该原则,而对第三人的欺诈置之不理,则显然不符合上述目的,也不符合民法的公平原则。但是从适用欺诈例外原则的调查和举证角度来看,对于受益人是否参与其中或暗示第三人做出欺诈是十分困难的。所以在司法的操作上很有难度。
1.23买方的欺诈
 从买方的角度而言,利用跟单信用证进行欺诈的主要手段是开立“软条款”信用证,如在信用证中要求卖方根本无法得到的单据,从而以单证不符拒付货款骗取货物。软条款欺诈在法学理论上和法律规定上,均没有统一的或觉权威的定义表述。一般认为,“软条款”是指由开证申请人要求在信用证中加列的,由其控制信用证的生效条件和限制单据结汇效力的条款。众所周知,不可撤销信用证一经开出,在有效期内,未经受益人及有关当事人的同意,开证行不得片面修改或撤销,只要受益人提供的单据表面符合信用证条款,开证行就必须履行付款义务。但是,买方利用卖方急于出口的愿望和一些外贸业务人员经验不足等缺点,在信用证中规定一些可令申请人或开证行完全控制交易进程,有权随时解除付款责任的条款,这就是所谓的信用证“软条款”(Soft Clause)或称陷阱条款(Pitfall Clause),软条款”信用证究其实质就是一种变相的可撤销信用证,让受益人对货款的权利毫无保障可言。
值得注意的是,在中国的国内银行界和贸易实务人士都将软条款信用证也列为信用证欺诈的一种。但是从严格的意义上说软条款并不是信用证欺诈的一种。因为信用证欺诈是以单据和信用证的条款严格相符为前提的。而软条款欺诈则是在信用证中规定一些特殊条款限制单据的结汇效力。其理由恰好就是信用证受益人提交的单据和信用证的条件条款不符。在《信用证法律 THE LAW OF LETTERS OF CREDIT》一书中,作者金赛波指出:严格意义上说,软条款欺诈并不是信用证欺诈的一种,至少不是本文所特指的信用证欺诈。最近最高人民法院公布的指导性判例更明白判决对信用证中的软条款做了有效的确认,受益人只要接受了这样的条款就必须遵守
而对于非单据条款的软条款,在UCC中明确的说明信用证的承诺中包含有有一些非单据条件,开证人对于这些非单据条件不予理会,且认为未明列这些条件。

2利用信用证独立性进行的欺诈
2.1 信用证的独立性原则
信用证的独立原则是其作为国际贸易组要支付机制的根本原则。能够满足国际贸易支付所要求的迅捷性(promptness)和确定性(certainty)”。 该原则的基本含义是指:不可撤销的信用证(无论商业跟单信用证或备用信用证)应与该信用证据以产生或作为该信用证基础的其它合同、协议和安排相互分离和独立。这种分离和独立的实质是将信用证的开立、兑付及纠纷解决与其它买卖合同、开证合同等基础性或附属性合同的效力、履行及纠纷隔离开来,使信用证能够在相对自我封闭的安全环境中运行。独立性原则还有一项重要功能是将信用证交易有关当事人的职责限定在各自最专长的领域内。例如,从专业分工角度来看,作为贸易双方的商人对买卖的商品十分内行,他们擅长于货物的品质、规格、价格、交货时间地点、包装、装运方式等事项。然而,商人们对信用证付款条件和各种付款单据的审查以及如何实现用本国货币向外国卖方付款等事项则不够熟悉,这些单据和金融事务的处理则是银行的专长。正是由于独立性原则的存在,使得信用证与买卖合同等基础交易隔离开来,并保证银行只负责处理信用证下代表着货物或服务的单据和付款事项,而将基础交易中的货物或服务本身的问题留给商人们负责和处理,从而最大限度地体现了信用证交易中的专业分工原则和效率原则。在Herbert Mennen , et al v J.P. Morgan & C o . Inc , Morgan Guaranty Trust of New York 一案中法官说:“如果不坚持信用证的独立性原则,那么适用其他原则就会破坏信用证作为商业中不可缺少的支付手段迅疾性的特征。
2.2信用证欺诈对信用证独立性的挑战
信用证的独立性原则规定了信用证和基础合同的相互独立。祥而言之,信用证的开证行一旦开立信用证给受益人,只要受益人交付了和信用证条款或表面严格相符的单据,开证行就负有一项无追索权的对收益人的付款义务。而信用证的欺诈对信用证的独立性原则提出了挑战。由于信用证交易是单据交易,而所有单证文件都可以伪造。UCP400与UCP500第四条中规定:“在信用证的业务中,各有关方面处理的是单据,而不是与单据有关的货物,服务及/或其他行为,因此信用证是针对单证文件而非货物的.但是单据文件及其容易伪造,银行职员中具备航运专业知识的人又极少,只凭借检查单证一致后即付款,很容易被诈骗成功。UCP中没有规定银行除审查单证一致以外的其他义务。在UCP之下,银行没有任何审查假单证的义务.除非是单证表面已可看出是假单证,但是在现实中几乎不存在这样的情况。UCP400第17条或UCP500的第15条规定“银行对于任何单据的形式,完整性,准确性,真实性,伪造或法律效力,或单据上规定的或附加的一般及/或特别条件,概不负责;对于单据所代表的货物的描述,数量,重量,品质,状况,包装,交货,价格或存在,或货物的发货人,承运人或保险人或其他任何人任何诚信或行为及/或不行为,清偿能力及资信情况等,也不负责.”正是由于信用证独立抽象性原则的上述内容,为欺诈者留下了可钻的空子。特别是对买方而言风险更大。当买方发现卖方利用单据进行诈骗的情事后,只能依照货物买卖合同规定向卖方追索贷款,与银行无关。而事实上行骗者早已销声匿迹,索赔很难成功。

3信用证欺诈例外原则和其理论基础。
3.1 信用证的欺诈例外原则
由于信用证欺诈现象在近年日益猖獗,信用证独立抽象原则面临着巨大的挑战。因为如果固守该原则,不允许有任何例外,在遇到卖方有欺诈行为时,银行仍按单据在表面上与信用证相符即予以付款,买方就会遭受严重的损失,而银行也会面临着两难的处境:如果坚持信用证独立原则,开证申请人和开证行就会造成损失,如果不坚持信用证的独立性原则,则严重的损害了银行本身的声誉,破坏信用证作为国际商业支付手段可靠保证的机制。对于信用证欺诈对信用证独立性的挑战,法律很难做出一个适当的平衡,但又不得不做出平衡。在著名的Sztejn一案中,法官说到信用证的独立性原则不能扩展到保护通过明显的欺诈求得支付的肆无忌惮的卖方。按照美国《统一商法典》有关信用证的第五篇第5—109条 和其它国家的判例、司法解释,如果受益人的行为构成了对信用证开证人或开证申请人的严重欺诈(material fraud),则开证人可自行决定拒付信用证;或者当开证人不同意拒付时,也可由开证申请人向有管辖权的法院申请采取禁令或类似措施阻止信用证的兑付。这一规定和作法实际上允许以基础交易中产生的受益人的严重欺诈去阻止信用证本身的履行,从而突破了将基础交易与信用本身分开和隔离的独立性原则,排除了独立性原则在此种条件下的适用,成为独立性原则适用中的一项例外规定。这种特殊规定和作法被称为信用证独立性的欺诈例外(fraud exception)。
3.2信用证欺诈例外理论基础
各国一致认为,基于维护社会公正及良好的商业道德的需要,在发生L/C欺诈的情况下,应对信用证独立抽象原则软化处理或排除适用,因为对信用证欺诈问题的解决,不能通过信用证制度内部找到答案,产生信用证欺诈的根源是独立抽象原则,而这一原则信用证制度的核心所在,若因欺诈而否定独立抽象原则,则等于否定整个信用证制度。 关于欺诈例外原则的理论基础有三点,在英美判例法国家里,欺诈例外的理论基础是“欺诈使得一切无效”这句古老的罗马法格言。英国1977年对信用证欺诈以应该给于马立华禁令的救济。就是依据其做出的。“欺诈使得一切无效”是民商法最基本的法律原则,L/C欺诈也不例外。
德国等大陆法系国家关于信用证欺诈例外的理论基础是根据其德国民法典的第242条诚实信用原则一以及受益人对合同权利的滥用确立的。“诚实信用原则”作为民法上的“帝王原则”,是现代民法理论及立法和实践中普遍遵守的原则。受益人提交伪造的或带欺诈性陈述的单据,正是违背了诚信原则,如果在这种情况下仍坚持《跟单信用证统一惯例》,认为银行应对受益人付款,买方只能依据买卖合同向卖方索赔,显然是不公平的。
信用证欺诈例外的第三个理论依据是各国冲突法普遍规定的“公共秩序保留原则”,即如果当事人选择适用的外国法或国际惯例违反本国的社会公共利益、法律的基本原则或公序良俗时,法律可以排除其适用。现代各国基本上都确立了“诚实信用原则”,要求民事主体应当诚实守信,否则就要承担相应的法律责任,信用证交易中,在开证申请人或受益人存在欺诈的情况下如仍适用《UCP500》就会显失公平。这样就可以排除UCP500没有信用证欺诈和欺诈例外的规定,从而在一定范围内突破信用证的独立性原则。
4 信用证欺诈例外原则的适用标准
4.1 欺诈程度的界定
关于欺诈的程度,是一个非常重要的问题,如果标准定的太低就会严重损害信用证的独立抽象原则,受益人在信用证项下的保障就会失去价值。有关欺诈例外原则的适用标准。其中Intraworld Industries Inc. v. Girard Trust Bank,461 Pa343,336 A .2d (1975)的案例最为广为引用。该判例主张把信用证例外限定在几种范围之内。即受益人是一个不道德的人,并且该受益人的行为“如此严重污染了整个的交易,从而开证行的义务独立于基础合同的整个机制所确定的立法目的将不再起作用”在此案例中法官还明确的说到如果欺诈是十分过分的欺诈(egregious fraud),以至于受益人所提示的票据没有事实依据(no basis in fact)且受益人不能无在基础合同项下的善意支付要求,那么开证行就有权冻结兑付。同时法院给于禁令也是正确的。
4.11 UCC的实质性欺诈标准
在修改后的UCC(《美国统一商法典》)第五篇规定欺诈必须是是“实质性(material)”的。而且欺诈的行为对整个基础交易来说是决定性(significant)的。UCC1995年正式文本第5-109条对信用证欺诈以及救济作的规定是:“如果一次交单在其表面上严格和信用证的条件和条款相符,但是其中所要求的一张单据是伪造的或实质上是欺诈的(forged or materially fraudulent),或者兑付该交付的单据将促成受益人对开证人和开证申请人的实质上的欺诈(facilitate a material fraud),那么…… ”。本文认为,界定“欺诈”的含义,对于公平合理地适用信用证欺诈例外原则是致关重要的,而界定的关键在于以下两点。首先,英美法特别是美国法提出的原则性标准“实质性欺诈”是把握“欺诈”概念的关键。UCC5-109的“正式评注”(Official Comment)并未对什么是实质性欺诈作充分说明,只是对基础交易中的欺诈作出要求即“对于基础交易的当事方而言,欺诈行为是严重的(significant)” ;对于单据中的欺诈,“正式评注”要求法院必须同时“审查基础交易” 。可见“实质性欺诈”这个标准比较抽象,需要法官结合具体案情进行斟酌与自由裁量。  但是如果结合英美判例进行考察,也不难得出一些结论。对于单据中的欺诈而言,“实质性欺诈”须达到令单据无效的严重程度,破坏了其作为信用证交易所特定要求的本质;如果仅仅带有一定的欺诈性,开证申请人应寻求违约救济而不是启动欺诈例外原则。对于基础交易中的欺诈而言,受益人非根本性的违约一般不能被认为构成欺诈,只有受益人的行为严重违背包括基础合同在内的整个交易安排,导致对方的根本合同目的或主要目的已经落空时,才构成“实质性欺诈”。  其次,实施欺诈行为的受益人在主观过错上是“故意”的。《布莱克法学辞典》(Black’s Law Dictionary)中关于欺诈的定义是:有意地曲解真相以便诱使其他人依赖该曲解从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律上的权利。通过语言或行为,通过说谎或错误引导,或隐瞒应该披露的事实,虚假地陈述事实,使别人据此行动从而造成法律上的损失 。这种通用的欺诈定义同样适用于信用证欺诈,要求行为人在实施欺诈时是“有意”的。虽然举证责任归于开证申请人,似对其不利,但严格适用信用证欺诈例外原则对于整个信用证制度来说是有好处的,毕竟它是对信用证独立性原则的一种冲击与突破。
5 国际商会对信用证欺诈例外的态度
《美国统一商法典》接受了上述判例所确立的原则,将其法典化,并作了进一步的发展。英国法院在一些涉及到欺诈的案例中也明确承认了美国有关判例的说服力.可见,英美判例与法律基本上已形成共识,承认了受益人欢诈构成对独立抽象性原则的适用例外。但国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》强调,只要受益人所提交的单据符合信用证的要求,开证行就必须付款(must pay),可见它坚持了信用证独立于基础交易这一原则。《统一惯例》的这些规定,主要是维护银行的利益,使银行不致卷人买卖双方由合同而引,起的纠纷。但其客观上造成了在银行已经明知的情况下,让买方独自来承担可能遭受卖方欺诈的风险,这显然是不合情理的,同时也是与国际贸易发展的趋势不相吻合的。国际商会仅仅是一个民间组织,并不代表法律。但它是《统一惯例》的拟定人,而《统一惯例》又是目前世界上为一百多个国家和地区的银行所接受的商业习惯和做法,因此国际商会对此问题的看法肯定具有分量。而国际商会显然也意识到了过分严格适用独立抽象性原则的不合理性,尽管由于存在着两大法系调和之困难,使之未能在《统一惯例》中明确规定“欺诈例外”,但它的一些非正式意见已是以说明其倾向性。在被一孟加拉国银行问及在一份假提单下,付款行与开证行的偿还责任时,它说“本商舍认为,议付行(向开证行)提交一份已被证实为伪造的提单时,受第9条的保护,除非其自身参与了欺诈,或其在单据提交前已知晓欺诈情形,或在单据表面即表明具有欺诈时未尽合理注意之义务。本商会注意到,这一点于多数法院的意见是一致的。”

6信用证欺诈的司法救济,