企业用工关系中的法律风险防范与管理
樊峥民
企业如何在自身合法的情况下，在劳动争议容易出现的环节合理合法规避对已不利的情况,规避用工风险。
一、依法签订书面劳动合同，办理社会保险，不踩用工“红线”
（一）不订立书面劳动合同的法律风险
《劳动合同法》实施之后，企业不在法定的时间内与劳动者签订劳动合同将会导致巨大法律风险：不少企业至今仍有一个错误认识，认为鉴定劳动合同就是将自己套牢，没有合同就没有劳动关系，这样就可以规避法律规定的种种义务。而实际上，没有书面的劳动合同并不表示没有劳动关系存在，只要劳资双方事实上存在雇佣劳动关系，那么在法律上双方的劳动关系就已经成立。企业向劳动者发放的工资单、厂牌、工作证等材料均可以作为双方之间存在事实劳动合同的证明。
按照《劳动合同法》的规定，企业不与劳动者签订书面劳动合同的，一个月以内法律予以宽容，但超过一个月仍不与劳动者签订书面劳动合同的，从第二个月起企业就要承担向劳动者按月支付两倍工资的法律责任。如果自实际用工之日起超过一年而未与劳动者签订劳动合同的，法律就默认双方之间已签订无固定期限的劳动合同，企业将承担更大的责任。
对于不签订书面劳动合同的劳动者，从规避法律风险的角度上来说，企业应当不予录用；即使录用了，企业也应让劳动者出具不与企业签订书面劳动合同的证明。
企业不交、少交社会保险面临的风险主要是
1、员工可以随时解除合同，并要求企业支付经济补偿金；
2、工伤风险，在企业未给员工缴纳社会保险金的情况下，一旦出了工伤，少则3－5万，多则50－60万，如果全部由企业“埋单”，恐怕是一笔不小的成本；
3、行政处罚，如果企业不按期交纳社会保险费用，将面临承担行政处罚的风险。
法律依据：
《劳动法》第73条和《社会保险征缴暂行条例》第4条都规定，用人单位和劳动者必须按时足额缴纳社会保险。 在《劳动合同法》施行之后，根据《劳动合同法》38条规定，因用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以随时通知用人单位解除合同，并且可以要求经济补偿金，但经济补偿金的补偿年限应自2008.1.1日起计算。《工伤保险条例》第60条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险的，劳动者发生工伤后，由用人单位按照工伤保险项目向劳动者支付保险待遇。
企业如何合理：
企业应当依法为劳动者缴纳社会保险，为避免在争议发生后的保险费用计算依据，企业应当在不违法当地社会保险缴纳基数的前提下，与劳动者在合同中约定保险费用的缴纳基数，或者直接在合同中约定以当地最低工资标准为劳动者缴纳社会保险。
二、合同履行过程中的风险分析及对策
（一）试用期的运用和试用期解除劳动合同风险规避
《劳动合同法》第十九条对劳动合同的试用期做了明确的规定，对于企业方而言，应注意一下几点：
1、试用期包括在整个劳动合同期限里，不论试用期之后是否订立劳动合同，都不允许企业单独约定试用期；
2、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。也就是说，具体企业和具体的劳动者之间，无论劳动关系建立或存续期间工作岗位调动还是离开原企业后又重新回来工作的，企业只能约定一次试用期。
3、试用期工资：不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
试用期的规定可以说是法律赋予企业方的一种权利，同时也是对于企业方的一种保护。在试用期内解除劳动合同企业承担的风险责任相对而言会比较小，但这并不是说在试用期内企业就可以随意地解除与劳动者签订的劳动合同。
在试用期内解除劳动合同，应注意一下几个问题：
第一，企业解除劳动合同时应向劳动者说明合法的理由；
第二，要制定相应的录用条件且该录用条件应在签订劳动合同前明确的告知劳动者（如在招聘广告中说明、出具书面说明让劳动者签收等）；
第三，在试用期间要定期的对劳动者进行考核，对于考核的内容和结果均应有劳动者的签字确认，以便在解除劳动合同时能够证明劳动者不符合企业的录用条件。
（二）合同期内岗位与工作内容约定的注意事项 《劳动合同法》中规定，变更劳动合同中约定的工作岗位应当经劳资双方协商一致，企业不能单方面变更劳动者的工作岗位。为了规避《劳动合同法》的这一规定，很多企业在约定工作岗位时，采取模糊抽象策略，即对劳动者从事的工作岗位不作具体的约定，而只是从一个大范围内进行约定。然而，这种抽象的规定在司法实践中会被认为是岗位约定不明，劳动者的岗位通常按照实际履行原则来确定。这时，企业仍然面临着调岗上的法律困境。 企业正确的做法是：合理的设定岗位职责和岗位管理制度。比如，企业可以划分为研发部、采购部、人事部、工程部、销售部、财务部等几个大部门，然后再在各个部门中设定相应的岗位。这样，在与劳动者签订劳动合同时，可以简单的约定“在某某部门从事某某工作”。
（三）加班管理、加班风险控制 现今大部分的企业尤其是制造类的企业，均存在在不同程度的加班情形。而《劳动合同法》对企业的加班现象也作出了更为严格的规定，比如工作日加班的应支付150%的工资、周末加班而又不能安排补休的应支付200%的工资、法定节假日更是规定了企业应支付300%的工资，这无疑加重了企业的用工成本。 对于必须进行加班的行业，企业在要求劳动者加班时仍应严格按法律程序进行，同时应注意一下问题：
第一，不得安排未成年劳动者、怀孕的女劳动者和哺乳未满12个月婴儿的女劳动者进行正常工作日以外的加班；
第二，进行加班时应当经过企业工会的批准和劳动者的同意；
第三，应当严格按照法律规定支付劳动者报酬。
（四）拖欠加班工资的劳动争议应对
1、企业拖欠劳动者加班工资，面临的法律后果
《劳动合同法》第85条规定，用人单位未按合同约定或国家规定及时足额支付劳动若不是，或者安排加班不支付加班费的，劳动行政部门应当责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的50%——100%的标准向劳动加付赔偿金。
2、企业的应对
（1）明确劳动报酬的组成和支付管理， 劳动报酬涉及劳动合同解除或终止后如何计算经济补偿金的问题。企业在劳动报酬中通常会约定劳动者的基本工资是多少，由两部分组成，即岗位工资和绩效工资。岗位是明确的，绩效却难以确定， 劳动者会以12个月的平均工资，包括基本工资、资金、加班费、津贴和补贴等全部货币收入作为计算依据，而企业往往按照劳动合同中基本工资来计算，差别很大。 因此，企业应当明确约定劳动者的工资标准是多少，特别注意加班费、奖金的审批审核和支付方式。
（2）严格工作时间的管理 劳动部贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法确定标准工时制度为每日工作8小时，每周40小时。对于因工作性质或生产特点的限制，不能实行标准工时制度的地方企业，可以实行不定时工作制或综合计算工时制，但应当报劳动行政部门审批。
（3）严格休假管理 根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》，规范企业休假管理。 劳动者连续工作满12个月的，享受带薪年休假5天，不包括依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及历工伤停工留薪期间。J企业未安排年休假或安排的年休假天数少于应休假天数的，应当按日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。日工资为12个月除加班工资后的日平均工资除以月天数21.75天。 对于企业提出但劳动者因个人原因书面提出不休的，企业可以只支付其正常工作期间的工资收入。
（五）违约金条款
《劳动合同法》第25条规定，除本法第22条用人单位为劳动者专项培训约定服务期和违约金，第23条竞业限制条款规定的违约金条款外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
一是在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
二是在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止劳动合同后，以上规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
三、企业如何合法解除劳动合同 企业解除劳动合同主要有两种情形：
第一，在试用期内解除与劳动者的劳动合同；
第二，企业依据《劳动合同法》第三十九条的规定单方面地解除劳动合同。
试用期内劳动合同的解除本文已论述过，现重点分析企业如何单方面合法地解除劳动合同。 《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”、“ 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”、“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”、“ 被依法追究刑事责任的”、“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的”等情形下，企业均可单方解除其与劳动者的劳动合同。 应当注意的是，企业因以上原因解除其与劳动者的劳动合同是不需要支付劳动者经济补偿金的
那么，什么样的规章制度才具有法律上的约束力？怎么才算是“严重违反”呢？根据最高人民法院“企业依据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策性规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的司法解释，可以看出合法有效的规章制度应当有以下几个条件：
卫生部办公厅印发《关于开展基层医疗卫生机构全科医生转岗培训工作的指导意见（试行）》的通知
卫生部
卫生部办公厅印发《关于开展基层医疗卫生机构全科医生转岗培训工作的指导意见（试行）》的通知
各省、自治区、直辖市卫生厅局，新疆生产建设兵团卫生局：
为加强基层卫生人才培养，贯彻《以全科医生为重点的基层医疗卫生队伍建设规划》（发改社会〔2010〕561号）和《国务院办公厅关于印发医药卫生体制五项重点改革2010年度主要工作安排的通知》（国办函〔2010〕67号）等文件精神，落实2010-2012年基层医疗卫生机构全科医生转岗培训工作任务，我部研究制定了《关于开展基层医疗卫生机构全科医生转岗培训工作的指导意见（试行）》。现印发给你们，请结合实际认真贯彻执行。执行中有何问题，请及时报告我部。
二○一○年十二月三十日
关于开展基层医疗卫生机构全科医生
转岗培训工作的指导意见（试行）
为加强基层卫生人才培养，按照国家发展改革委等6部门印发的《以全科医生为重点的基层医疗卫生队伍建设规划》（发改社会〔2010〕561号，以下简称《规划》）的要求，落实基层医疗卫生机构全科医生转岗培训任务，现就2010-2012年基层医疗卫生机构全科医生转岗培训工作（以下简称转岗培训）提出以下指导意见。
一、指导思想
深化医药卫生体制改革，建立健全基层医疗卫生服务体系，加强基层卫生人才队伍建设，提升基层医疗卫生人员全科医疗服务能力和水平，逐步实现人人享有基本医疗卫生服务的目标。
二、基本原则
（一）统筹规划，分类指导。各地要以《规划》为指导，结合当地基层卫生服务需求和基层卫生人才队伍建设现状制订转岗培训计划。在实施过程中做到统筹兼顾，与前期有关卫生人员培训及继续医学教育项目做好衔接，根据培训对象的来源、既往接受培训的情况进行分类培训。培训过程中不断创新，探索建立科学有效的人才培养模式。
（二）按需分程，注重实效。转岗培训以基层医疗卫生机构从事或拟从事全科医疗的临床执业（助理）医师为对象，以增强全科医疗服务团队工作能力为目的，以提升培训人员基本医疗和公共卫生服务能力为重点，以全科医疗岗位任务需求为导向，按照需求确定培训内容，分阶段安排培训，注重过程管理，确保培训质量。
（三）明确责任，落实任务。卫生部制订转岗培训的总体指导意见、实施方案，对全国各地的培训实施情况进行督导检查。各地要结合实际，细化实施方案和各项具体措施，完善配套政策，加强监督检查，落实相关政策措施，结合地方实际情况，确保培训落实到位，确保培训质量。
三、工作目标
通过转岗培训，提升基层医疗卫生人员的基本医疗和公共卫生服务水平，培养一支符合城乡基层全科医疗服务岗位要求的全科医生队伍，到2012年安排基层医疗卫生机构全科医生转岗培训5万名，基本实现城市每万名居民有1-2名全科医生，农村每个乡镇卫生院有1名全科医生的目标。
四、工作内容
(一)培训对象。在对基层医疗卫生机构（社区卫生服务中心（站）、乡镇卫生院）开展培训需求调研的基础上，由省级卫生行政部门按照《卫生部办公厅关于印发<基层医疗卫生机构全科医生转岗培训大纲（试行）>的通知》（卫办科教发〔2010〕210号）的原则要求，制订受训人员选拔标准并组织遴选，优先安排基层医疗卫生机构全科医疗骨干人员以及前期参加过基层卫生人员培训项目的人员参加培训。
(二)培训内容。卫生部负责编写培训大纲和推荐配套教材。各地要按照转岗培训大纲要求，统筹安排理论培训、临床培训及基层实践培训，重点加强受训人员的基层临床诊疗能力和公共卫生服务能力，使学员树立全科医学思想和服务理念，熟悉全科医学服务模式，规范掌握基层医疗卫生服务技术，胜任基层医疗卫生机构全科医疗的岗位要求。
(三)培训方式。各地要结合实际制订培训工作细则和实施方案。进行按需分程的菜单式培训，根据培训大纲，由受训人员结合培训需求确定4-6个专业科室进行轮训，加强临床诊疗能力训练。探索实行导师制，每名导师负责2-3名学员。采取面授、远程教育及科室轮转等相结合的多种方式，注重增强培训效果。
(四)培训时间。原则上总的培训时间不少于12个月，其中理论培训不少于1个月，临床培训不少于10个月，基层实践不少于1个月，在1-2年内完成培训。鼓励有条件的地方在完成年度培训任务、确保培训质量的前提下，依据实际需求，适当扩大培训人员数量，加快基层全科医生队伍建设步伐。
(五)培训基地。省级卫生行政部门会同有关部门根据有关标准进行基地审核和认定，加强培训基地建设。临床培训基地以三级综合医院为主要依托，应当设在有条件的县及县以上医院，基层实践基地主要设在有条件的社区卫生服务中心和乡镇卫生院，探索加强疾病预防控制、妇幼保健等公共卫生见习基地的建设。
(六)培训师资。各地要加强全科医学师资队伍的建设，可依托高等医学院校及附属医院、省级全科医学培训中心，重点开展对基层医疗卫生机构资深临床医师的师资培训工作。卫生部根据地方师资培训需求，统筹协调卫生部全科医学培训中心及有关学会支持有关地方的师资培训。
(七)培训考核。培训基地负责组织和实施培训管理工作，省级卫生行政部门统一组织考试考核，对考试考核合格者颁发全科医生转岗培训合格证书。
五、保障措施
(一)政策保障。鼓励各地制订促进学员参加培训的相关政策。转岗培训期间，工资福利待遇按照国家有关政策执行，由所在医疗卫生机构发放，工作年限连续计算。根据需要由培训基地统一安排培训学员的住宿。经过全科医生转岗培训合格、注册全科医生后可提前一年申请职称晋升。
（二）经费保障。转岗培训经费由中央及地方财政给予补助。中央财政主要对中西部地区给予补助，地方财政要加大对转岗培训的投入力度，确保培训工作正常开展，积极鼓励社会资金支持转岗培训工作。各级卫生行政部门要依法严格培训经费管理，保证专款专用。
（三）监督检查。各地卫生行政部门要加强领导，精心组织，按照本指导意见，尽快制订本地转岗培训规划及实施方案。要加强对转岗培训工作的过程监管，针对培训工作的关键环节开展经常性的监督检查，开展培训项目评估，确保培训工作的质量和效果。卫生部适时对培训工作进行监督检查，并委托第三方对各地培训进展、规范程度、质量、效果等进行外部监督评价。
