【案情简介】
一起并不复杂的案件，历经十年时间，吉林当事人于润龙，2003年因收售黄金，被当地公安从机场查获，2003年国务院颁令取消黄金收售许可，2004年一审法院判决免予处罚，于润龙不服，提出上诉，中级法院撤销有罪免刑判决，依法宣告于润龙无罪。此后于润龙向公安机关要求退还被查的百余斤黄金，同时向当法院及检察院提出国家赔偿，检法两院共同认定裁判错误，向于润龙作出赔偿决定，但公安局扣留的黄金一直未退，于润龙就此逐级上访。
2012年9月，吉林中级法院院长决定撤销八年前的无罪判决，发回一审法院重审，于润龙被刑事拘留，2012年10月一审法院再次判决免予处罚，但比八年前的判项多出了没收黄金的内容，于润龙不服此判，再次上诉，本案进入再审上诉程序。
【上诉要点】
因不服吉林市丰满区人民法院（2012）吉丰刑再初字第1号刑事判决，该判决违背刑法、刑事诉讼法规定，使无罪的人受到追究，是对上诉人实施有计划有目的的打击报复，破坏了国家法律的正确实施，有损于刑法谦抑性原则，要求二审法院明鉴，撤销吉林市丰满区人民法院（2012）吉丰刑再初字第1号刑事判决有罪免责及没收财产的判项；遵从2005年7月22日吉林市中级人民法院（2003）吉刑终字第104号刑事判决裁判要旨，改判宣告上诉人无罪，立即释放，责令退赔涉案黄金。
【诉求理据】
国务院行政法规发生变化，直接导致“非法经营黄金犯罪”的客体失效，原审机械地单从刑法十二条认识问题，犯了无视犯罪客体消失的重大错误：
一、丰满区人民法院对《刑法》第十二条理解错误。
《刑法》第十二条是《刑法》对法律溯及力的原则规定，为“从旧兼从轻”原则，再审法院以条文含有“本法实施前后”为裁判要旨，认为从旧兼从轻以1997年刑法颁行时为界，针对1997年以后刑法实施当中发生的从旧兼从轻不能适用，这样狭义的理解是没有必要的，也是错误的。
《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》、《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订后刑法的通知》、《最高检关于检察工作中具体适用刑法第十二条若干问题的通知》、《最高法 最高检关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》均有明确规定，地方法院在刑事审判活动中必须无条件执行，本案再审法院无视上述规定，其作法不能令人信服。
刑法条文字中没有规定犯罪构成要件，仅对行为时法律和裁判时法律做比较，但是犯罪构成要件发生变化后，是否还要处罚并不明确，最高人民检察院《关于检察工作中具体应用修订刑法第十二条若干问题的通知》中明确指出：“罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定如何适用法律”，明确将刑法第十二条的适用予以司法解释。因此，行为时法律和裁判时法律对犯罪构成要件比较，适用轻外或无罪处理，这是对刑法第十二条的正确理解。刑法第十二条是指导原则，虽以九七刑法实施前为划界，但对本法实施后的行为也同样适用，现行诸多司法解释与司法政策均有明确。再审裁判机械理解的作法有违法理。
2005年7月22日，吉林市中级人民法院在做出的（2003）吉刑终字第104号刑事判决书中，已经对刑法溯及力做出了正确解释。
根据《刑法》第三条，《刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。
⑴、行为发生时：上诉人于润龙非法经营案发生在2002年8、9月份，按照当时的法律《金银管理条例》，对于经营黄金“违反国家规定未经许可非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者限制买卖的物品的行为”，这里的国家规定就是指《中华人民共和国金银管理条例》，该条例规定中国人民银行对金银收售有审批、核准、许可的权力。未经许可，任何单位和个人不得擅自经营。未经中国人民银行审批、核准、许可经营黄金的行为，属于‘违反国家规定’的非法经营行为，涉嫌违反《刑法》第二百二十五条规定。
⑵、一审裁判时：本案移送起诉期间，在2003年2月27日国务院国发（2003）５号文件发布了《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》，其中涉及黄金审批项目共四项行政许可，即停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金管理许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。该文件下发后，国家取消了单位和个人收售黄金的经营许可。于润龙案件进入审判程序前，国务院（2003）5号文件发布后，非法经营黄金罪确已失去犯罪客体，于润龙的行为因无犯罪客体而不构成非法经营罪。
“行为时法”构成非法经营罪，“裁判时法”不构成非法经营罪，
丰满区人民法院仅仅把刑法溯及力机械看成“刑法溯及力对刑法实施前后的行为是否追溯的问题，并没有现行法规变化，是否从新的规定”，再审片面理解，狭义理解，字面理解，有违司法原则，难以服众。《刑法》规定的非法经营罪属于行政刑法的罪名，对于非法经营的行为，首先是违反行政法律、法规规定，当国家行政法律、法规发生变化，《刑法》规定的非法经营罪的构成要件也相应跟从变化，非法经营罪的构成要件随国家行政法律、法规的修改而有增减式变化。
最高人民法院在法研（2005）80号司法文件明确：“对于国务院（2003）５号文件发布前，个人收购，销售黄金的行为，应按照《中华人民共和国刑法》第十二条规定处理”，个案答复确已指明了对于类案在（2003）５号文件发布前的非法经营罪案件，适用刑法溯及力，丰满区人民法院判决理由中“刑法溯及力对刑法实施前后的行为是否追溯的问题，并没有现行法规变化，是否从新的规定”的理解与最高人民法院的司法答复相抵触。《立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。丰满区人民法院称“2003年2月27日国务院下发了国法（2003）5号文件取消黄金收购许可证审批制度没有规定溯及力问题”，但非法经营罪是行政刑法的调整范围，行政法规的变化，直接影响行政刑法罪名的构成要件，最高人民法院法研（2005）80号司法答复明确指出适应刑法第十二条的规定，再审人民法院针对刑法第十二条溯及力的认识明显违法。
于润龙犯非法经营罪，本案已不具有非法经营罪的构成条件，必须正视犯罪构成要件中犯罪客体从“有”到“无”的变化。
依照《中华人民共和国刑法》第225条规定，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可非法经营法律，行政法规规定的专营，专卖物品或者限制买卖的物品，情节严重的行为。在2002年８－９月份，于润龙经营黄金须到中国人民银行办理许可证，未办理经营许可经营限制买卖黄金的行为，属非法经营行为，但在2003年2月27日国务院发布了国发（2003）５号文件后，明令取消了黄金收购许可，黄金制品生产，加工，批发业务审批，黄金供应审批，黄金制品零售业务核准，中国人民银行对黄金的收售许可制度被取消。《中华人民共和国金银管理条例》中所规定的黄金由中国人民银行统购统配的规定不再适用。单位和个人收售黄金无须经过中国人民银行批准许可，国务院国发（2003）５号文件发布后，单位和个人收售黄金不再是违反《中华人民共和国金银管理条例》中规定的黄金由中国人民银行统购统配，黄金不再是国家规定的限制买卖的物品。国发（２００３）５号文件发布后，个人收购，出售黄金的行为，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项所规定的“违反国家规定”和“未经许可”的非法经营罪的构成要件。
三、依据最高人民法院、最高人民检察院的司法政策规定，对上诉人于润龙应宣告无罪。
2005年5月19日，最高人民法院发布了法研（2005）80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台（国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定）如何适用法律问题的答复》，明确指出国务院国发（2003）５号文件发布后，个人收售黄金的行为，不构成非法经营罪，对于该文件发布前，个人收购，销售黄金的行为，应按照《中华人民共和国刑法》第十二条规定处理；最高人民检察院《关于检察工作中具体应用修订刑法第十二条若干问题的通知》中明确指出“罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定如何适用法律”。
第四、涉案黄金应当无条件退还给上诉人，法院裁判“没收”黄金的作法缺乏依据，是典型的纵容或包庇侦查机关“坐支”“截留”私人财产的土办法。
按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十四条规定，在刑事诉讼中，公安机关只能扣押涉案物品，扣押后，并依法向下一个刑事诉讼的办案机关随案移送，对与案件无关的物品不得扣押。上诉人于2002年9月21日携带的黄金中包括其承包桦甸市老金厂金矿坑口期间自产的23000多克自产黄金，属于其个人合法财产，这部分自产黄金明显不符合涉案物品，法律，法规没有规定个人携带自产黄金属于非法的。吉林市公安局在侦查本案中，若一时不能查清是否个人财产还是涉案物品，按照法律规定，应在查清是个人合法财产后三日内解除扣押措施，返还物品。原审法院直接判决没收个人合法财产明显严重违反，应予撤销。
宣告无罪，则不能罚没财产，现行法律并无规定自由刑可免，财产刑照判的规定。
综上，再审法院对法律理解错误，判决违法，依据刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项规定，宣告上诉人无罪，退换涉案全部黄金。以维护法律的尊严，保障基本人权。
2012年10月26日
“于润龙非法经营案件”重审后
依法应予宣告无罪的
律师意见
致：丰满区人民法院院长暨审判委员会
九江市职工集资建房管理暂行办法
江西省九江市人民政府
九江市人民政府办公室文件
九府办发（2000）16号
九江市人民政府办公室转发九江市住房制度改革领导小组关于《九江市集资建房管理暂行办法》的通知
浔阳区、庐山区政府，九江开发区管委会，市直各部门，驻市各单位：
《九江市集资建房管理暂行办法》已经市政府批准，现转发给你们，请认真贯彻执行。
二OOO年四月十七日
九江市职工集资建房管理暂行办法
为规范我市职工集资建房管理，促进城镇住房制度改革，根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（国发［１９９８］23号）和江西省人民政府《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设实施方案》（赣府发［2000］6号）文件精神，结合九江实际，制定本暂行办法（以下简称《办法》）。
一、 九江市城区范围内的机关、企事业单位，在符合城市建设总体规划和单体设计方案的前提下，利用自用土地，经批准，可以采取职工集资方式建造住宅。
集资建房对象为本单位无房户、住房困难户、不便户和已参加福利分房但未达到住房面积标准上限的职工。外单位职工、已参加福利分房并达到住房面积标准上限和已享受住房补贴的职工不得参加集资建房。
集资建房单位不得对外销售集资住房。公园、医院、学校校园、福利院内除危房改造、拆旧建新外，不准利用院内土地进行集资建房。
二、 经批准建设的集资建房项目纳入经济适用住房管理体系。
三、 集资建房项目实行价格审定制度。集资建房单位可以对参加集资建房的职工在住房面积标准以内给予适当住房补贴，但职工个人集资额不得少于按成本价出售办法规定的职工家庭应承担部分。超过住房面积标准的部分，单位不得给予补贴，一律按综合造价770元/执行。住房面积标准按赣发（1998）8号文件规定执行。
四、 参与集资建房的职工及其配偶，可按有关规定支取结存的职工住房补贴资金和住房公积金以及申请住房公积金贷款。
五、 集资建造的住房产权归参与集资的职工个人所有，属房改房范畴，上市交易时按房改房上市规定办理。
六、 集资建房造价中的土地费、三通（通水、通电、通路）一平费、水电增容费和有关规费原则上由单位负担，土建费和室内水电安装费全部由个人负担。
七、 集资建房的职工集资额标准按地段分类确定。一类600元/,二类500元/,三类450元/,四类420元/。集资建房的职工集资额不得低于此标准。一类地段除危房改造、拆旧建新外原则上不再进行集资建房。
地段划分：一类地段：东止庐峰路西（含老市委大院）、南止庐山南路北、西止龙开河东、北止长江；二类地段：东止长虹北路西、南止长虹大道北（接长虹西路）、西止长江路(注：国棉一厂生活区、乳品厂、长江纺织有限公司、七一三厂生活区均属二类地段)；三类地段：东止新港、南止妙智铺，西止九江县界；四类地段：除一、二、三类地段外，其它未列地段为四类。
八、单位申报集资建房程序：
1、 提交集资建房申请报告、方案、集资人员明细表、地形图、具有资质资格的设计院设计的施工图和土地使用权证等有关资料报市房改办审核。
2、房改办经例会审定合格后出具收款通知单。
3、有关银行按收款通知单收取单位职工集资款并出具资金到位证明。
4、 房改办见"银行资金到位证明"后下达同意集资建房批文，并按施工合同、用款计划、施工进度下达启动资金使用通知。
5、 住房竣工后，房改办根据住房质量验收合格证书、建筑、规划许可证等有关文件通知集资建房单位到房屋产权登记发证办公室办理产权登记手续。
九、 集资建房可以享受下列优惠：
免缴项目：
1、 征地管理费
2、 建筑管理费
3、 道路开挖费
4、 人防费
5、 建改项目环境影响许可费
6、 卫生防疫检验收费
7、 墙体革新费
8、 防洪基金
减缴项目：
1、 工程设计费减收40%
2、 质量监督费减收40%
3、 规划勘察减收40%
4、 市政基础设施配套费减收50%
5、 中、小学校舍建设附加费减收50%
十、 集资建房单位应当严格执行《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国土地管理法》以及产权产籍和招投标管理等有关法律法规的规定，不得随意更改经批准的项目规模、计划和设计标准。
十一、 集资建设的住房应当按照国家有关规定使用性能好，价格合理的新材料和住宅部件，一律不准使用不符合环境卫生要求的住宅部件。
十二、 九江市集资建房项目由市房改领导小组办公室负责审查、审批和全方位监管。
十三、 按国办发（1996）6号、赣房改（1996）10号和九江市市府字（1996）72号文件规定，凡参加城市住宅小区统一开发，分散自建的集资建房，市经济适用住房发展中心代收3‰的审查、审批、监督工本费。
十四、 本《办法》自2000年4月1日起实行，原办法与本《办法》不一致的，以本《办法》为准。
十五、 本《办法》由房改办负责解释。
九江市住房制度改革领导小组
二000年四月六日
