商标取名五忌
王瑜
商标取名必须能够获得注册。实践中不是任何由文字、字母、图形、数字等元素单独或者组合而成的商标都可以获得注册。我国商标法第10条规定了8种禁止作为商标使用的情形，第11条规定了3种不能获得注册的情形，在其他条款中还规定了几种不予注册并禁止使用的情形，符合这些情形的商标是不能获得注册的。另外，如果与同类别的商标构成相同或者近似也不能获得注册。具体而言，以下几种情形不能获得商标注册，是商标取名要忌讳的：
1．忌在同类别取和他人相同或近似的商标
中国人的喜好比较一致，都想用好听的、吉祥的名词。但是我国现在每年商标的申请量高达百万个，商标总共才45个类别，因此重复的机率较大。一般的规则是，如果在同一个类别上和他人构成相同的商标，则此商标要么就不值得去注册，要么很可能不能获得注册。笔者的客户们常常为申请一个商标发动全公司的员工一起想，不厌其烦地将其想象出来的名称让我查询，其结果基本都和已注册的商标构成相同或者近似而不能注册。有的企业喜欢找风水大师来为自己的商标取名，大师们测出来的字也可能因为和其他商标构成相同或近似而不能获得注册。面对这些情况，企业如何解决？对于注册商标，负责任的代理机构一般要求客户先进行查询，确定能够获得注册才接受代理，这首先是为客户着想，避免花冤枉钱。以前商标查询比较麻烦，必须去商标局查，费钱、费力、费时，现在商标的数据是可以通过网络公开查询的，只要进入国家商标局的官方网站（http://sbj.saic.gov.cn）进行检索，马上就可以大概知道自已拟申请注册的商标是否与其他商标构成相同或近似。但尽管如此，实践证明有一些并非那么容易判断，这时的最好途径就是向中介服务机构进行咨询。
2．忌商标直接表明商品的质量、原料、功能，夸大宣传并带有欺骗性
王婆卖瓜，自卖自夸，企业恨不得将最具有宣传性的词作为商标，用来直接表明商品的质量，功能，宣扬商品的用途。比如用“永久”作为自行车的商标，“永固”作为锁具的商标，洗衣粉中有个商标“立白”也有这样的嫌疑。尽管《商标法》规定这些词不可以注册，但是很显然企业对这些商标往往比较喜欢。判断商标是否直接表明商标的质量、原料、功能，是否夸大宣传并带有欺骗性并不难，企业更感兴趣的是如何使用一些与之意义相近又可以获得注册的商标。企业的意图可以理解，其实也有更好的让企业既达到目的又不违背法律规定的办法，这就是采用暗示性商标，以后将有专门的内容来讲解。
3．忌商标违反社会主义道德
“二人转”商标申请被驳回了，理由是：“在安全套等商品上申请注册‘二人转’商标，易对‘二人转’艺术形式造成不良影响，违反了《商标法》第10条的规定：有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”什么是“社会主义道德风尚”？什么是“其他不良影响”？现行法律并没有具体规定。一般认为以下这些是违反社会主义道德风尚，有其他不良影响。1、具有政治上不良影响的，2、使用我国各党派、社会团体、政府机关的名称、简称及标志，3、使用各国货币的图形及名称作商标有损其尊严，4、以宗教派别的名称、偶像作商标的，有伤宗教感情，易产生不良影响，5、有害社会道德风尚的：比如“金钱万岁”等。这些是企业申请商标时一定要回避的，但是遇到“二人转”是否可以被注册在避孕套上这种情况，就不好判断，需要具体情况具体分析。“同仁堂”、“张小泉”等商标都曾经被扣上“为资本家树碑立传”的帽子，被认为有害于社会主义道德风尚而不予以注册。因此，在这个问题上判断标准会因人而异，还会受到其他的一些因素的影响，但幸运的是这种情形并不多见。
4．忌商标用通用名称
《知识产权报》2006年9月22日的报纸上同时有两篇报道，讲的都是行业约定俗成的通用名称被注册为商标后引发的争议，甚至是引发众怒。
将行业通用名称注册为商标其目的十分明确，就是想独自占用该名词，借以排斥其他竞争者，这种想法是法律所禁止的。即使获得了注册，任何人在任何时候都可以向商标评审委员会申请撤销该注册商标。从这个意义上讲，这个商标会始终处于不稳定的状态，不具有任何的价值。任何人想独占通用名称，打破行业的惯常规则，必然引发众怒，导致纷纷要求撤销该注册商标。或者即使大家不要求撤销，该商标也处于不稳定的状态，随时可能被无效掉。比如北京汇成酒业技术开发公司1994年注册了“甑馏”商标，该公司生产销售以“甑馏”为名称的白酒产品构成对其商标侵权为由，将北京牛栏山酒厂等企业告上法庭，北京市第一中级法院认为“甑馏”为商品的通用名称，认定牛栏山酒厂等企业的使用行为属于正常使用，实际否定了“甑馏”是注册商标。所以用通用名称注册为商标对于申请人而言显然不是好主意。
通用名称并没有法定的概念，没有任何一个产品名称天生就是通用名称。一般是指在某一范围内约定俗成被普遍使用的某一种类商标的名称，甚至产品的“绰号”、“别名”成了大家通常的叫法都可能成为通用名称。通用名称的判断并没有明晰的法律标准，但是否是通用名称行业内的人士是非常清楚的。所以为避免引发纠纷，使商标处于不稳定状态，最好不要用通用名称去申请注册商标。
5．忌商标侵犯他人在先权利
“上岛及图”是一个来自于台湾，中兴于内地的咖啡品牌。上岛咖啡是个时尚的地方，也是许多商务代表谈判的首选地。在内地共有上海和杭州两个上岛咖啡，难免产生业务冲突。上海上岛告杭州上岛侵犯其商标权。杭州上岛向国家工商总局以侵犯在先著作权为由提出撤销“上岛及图”商标注册的申请，最后北京市高级法院终审判决撤销“上岛及图”注册商标。注册商标如果侵犯他人在先权利，不能获得注册，即使侥幸获得注册也可能被撤销。我国《商标法》没有明确规定在先权利的具体内容。实务中一般认为在先权利包括：1、注册商标权；2、因在特定展会展出而获得的在先权利；3、他人因商标使用并创出一定影响而获得的在先权利；4、企业名称权；5、外观设计专利权；6、姓名（包括笔名、艺名）权；7、自然人的肖像权；8、知名商品的特有商品名称权；9、其他权利如著作权等。
侵犯在先权利图形商标一般以侵犯著作权为多。有一个比较普遍的现象需要提醒企业注意，现在很多企业喜欢请人设计logo，如果将这个logo作为商标来申请，则需注意：如果logo是委托别人设计的，属于委托作品，如果对著作权归属约定不明或不约定，著作权就归属设计者。在这种下，如果用这个logo申请商标，等商标成为驰名商标后，麻烦将随之而来，logo的著作权人自商标取得注册的5年内可以随时主张企业侵犯了其在先权利，企业要么面临商标被撤销的结局，要么就要向著作权人支付大笔的许可费用。要防止这种情况的发生，企业只有提高知识产权意识，在请人设计logo时，一定要与设计人书面约定将著作权归属自己。
作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，电子信箱：lawyerwy@263.net，
个人网站：http://www.rjls.cn。
深圳市职工劳动能力鉴定办法
广东省深圳市人民政府
深圳市人民政府令
第176号
《深圳市职工劳动能力鉴定办法》已经市政府四届七十一次常务会议审议通过，现予发布，自2007年12月1日起施行。
市长 许宗衡
二○○七年十月三十一日
深圳市职工劳动能力鉴定办法
第一章 总 则
第一条 为规范本市职工劳动能力鉴定工作，维护劳动者、用人单位的合法权益，根据有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市国家机关、企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位和个体经济组织（以下简称用人单位）以及其职工需要进行劳动能力鉴定的，适用本办法。
第三条 本办法所称劳动能力鉴定包括以下内容：
（一）工伤（含职业病）的劳动功能障碍程度等级鉴定（含复查鉴定）、生活自理障碍程度的等级鉴定（含复查鉴定）；
（二）因病致残或非因工致残的伤残等级评定；
（三）旧伤复发确认；
（四）工伤、因病致残或非因工致残医疗终结日期的确认；
（五）工伤医疗终结期延长的确认；
（六）停工留薪期的确认；
（七）工伤职工安装、维修或更换康复器具的确认。
第四条 市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定应当遵循实事求是、客观公正、秉公办事的原则。严禁以权谋私，弄虚作假。
第二章 组织机构和职责
第五条 市人民政府设立劳动能力鉴定委员会（以下简称市劳动能力鉴定委员会），市劳动能力鉴定委员会设主任一名，副主任二名，委员若干名。主任由市劳动保障部门负责人担任，其他委员由市人事部门、市卫生部门、市财政部门、市总工会、市总商会、市妇联、市社会保险经办机构代表以及医学、法律等社会专业人员组成，社会专业人员不得少于五人。市劳动能力鉴定委员会定期召开会议，履行其相关职责。
市劳动保障行政部门所属的市劳动能力鉴定委员会办公室为该委员会的办事机构，具体负责市劳动能力鉴定委员会的日常工作，定期向市劳动能力鉴定委员会报告工作。
第六条 市劳动能力鉴定委员会履行下列职责：
（一）宣传、贯彻、落实国家、广东省、深圳市有关劳动能力鉴定工作的法律、法规、规章和政策；
（二）建立、健全市劳动能力鉴定规章制度和工作制度；
（三）负责管理、组织和监督劳动能力鉴定工作；
（四）负责专家咨询委员会和医疗鉴定专家库的建立与管理以及医疗鉴定专家的聘任；
（五）根据专家咨询委员会或者专家组的鉴定意见作出劳动能力鉴定结论；
（六）负责医疗鉴定专家的鉴定业务培训。
第七条 市劳动能力鉴定委员会建立专家咨询委员会。专家咨询委员会由相关学科的权威医学专家组成。
专家咨询委员会的鉴定专家应当具备下列条件：
（一）具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格的医学专业知名权威专家或者学科带头人；
（二）熟练掌握劳动能力鉴定的相关专业知识；
（三）具有良好的职业品德；
（四）身体健康。
专家咨询委员会鉴定专家由符合上述条件的医疗卫生专业技术人员申请并经所在单位推荐，由市劳动能力鉴定委员会考核聘任。聘期四年，期满可连续聘任。
第八条 专家咨询委员会履行下列职责：
（一）处理我市劳动能力鉴定中的疑难案件及技术问题；
（二）提供劳动能力鉴定工作咨询服务；
（三）劳动能力鉴定委员会交办的其他事项。
第九条 市劳动能力鉴定委员会建立医疗鉴定专家库，专家库的医疗鉴定专家从具备下列条件的医疗卫生专业技术人员中聘任：
（一）具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格；
（二）熟练掌握劳动能力鉴定的相关专业知识；
（三）具有良好的职业品德；
（四）身体健康。
医疗鉴定专家由符合上述条件的医疗卫生专业技术人员本人申请并经所在单位推荐，由市劳动能力鉴定委员会考核聘任。医疗鉴定专家聘期二年，期满可连续聘任。
第十条 医疗鉴定专家履行下列职责：
（一）按照有关劳动能力鉴定的规定和标准，客观、独立地对被鉴定人进行医学鉴定，提出鉴定意见；
（二）负责劳动能力鉴定的医学咨询、解释和指导；
（三）协助和参与鉴定业务培训工作。
第十一条 专家咨询委员会和医疗鉴定库的鉴定专家履行职责可以获得适当的报酬。
第三章 鉴定程序
第一节 申请和受理
第十二条 因工伤申请劳动能力鉴定的，应由用人单位、工伤职工或者其近亲属按下列规定的期限向市劳动能力鉴定委员会提出申请：
（一）医疗终结前已经作出工伤认定的，应当在医疗终结后三十日内提出申请；
（二）医疗终结后作出工伤认定的，应当在作出工伤认定后三十日内提出申请；
（三）申请旧伤复发鉴定的，应当在病情发生后治疗终结前提出。
申请因病致残或非因工致残的等级评定和其他鉴定的，按照相关规定的时限提出申请。
第十三条 自劳动能力鉴定结论作出之日起一年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者社会保险经办机构认为伤残情况发生变化的，可以向市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定。
第十四条 申请人可以委托律师或者其他代理人申请劳动能力鉴定。委托律师和其他代理人申请劳动能力鉴定的，应当同时向市劳动能力鉴定委员会提交授权委托书。
第十五条 申请人申请鉴定应当填写申请表，并提供鉴定所需的下列材料：
（一）申请人为被鉴定人的，提供身份证明原件和复印件一份；申请人为工伤职工近亲属的，还应提供近亲属关系证明；申请人为单位的，应提供单位设立批准文件和复印件一份（加盖单位公章），经办人身份证原件和复印件一份以及单位的授权委托书（加盖单位公章）；
（二）被鉴定人身份证复印件一份（验原件）；
（三）门诊病历原件及复印件一份，经诊治医院核准的住院病例或者手术记录复印件一份（仅住院病人提供）；
（四）各项检查报告原件；
（五）疾病诊断书或者职业病诊断证明书原件及复印件一份；
（六）法律、法规和规章规定须提交的其他材料。
因工伤申请劳动能力鉴定的，还需提交工伤认定书原件及其复印件一份。
第十六条 市劳动能力鉴定委员会办公室或者市劳动能力鉴定委员会委托的市社会保险经办机构对申请人提交的申请表和相关材料进行审核、登记，并根据申请材料进行资格审查，材料齐全的，应当当场受理并发给劳动能力鉴定受理通知书；材料不齐全的，应当当即一次性书面告知其补齐材料。
但对申请第三条第（一）项劳动能力鉴定的，还应当具备下列条件之一，市劳动能力鉴定委员会办公室方可受理：
（一）被鉴定人或其近亲属提出申请的，被鉴定人应已满最短工伤医疗期且病情相对稳定；
（二）用人单位单独申请的，被鉴定人应已满最长工伤医疗期且病情相对稳定。
第二节 鉴定专家组的组成
第十七条 市劳动能力鉴定委员会办公室受理鉴定申请后，应当从医疗鉴定专家库中随机抽取三名或者五名相关医疗鉴定专家组成鉴定专家组。
第十八条 被抽取的医疗鉴定专家有下列情形之一的，应当回避：
（一）本人是申请人、被鉴定人，或者与申请人、被鉴定人及其代理人有利害关系的；
（二）与鉴定结论有利害关系的；
（三）因其他原因，可能影响作出公正鉴定结论的。
医疗鉴定专家有上述回避情形的，申请人可以在鉴定之前提出回避申请，并说明理由。申请人在鉴定过程中发现有回避情形的，可以在鉴定结论作出之前提出。
被申请回避的人员在市劳动能力鉴定委员会作出是否回避的决定前，应当暂停参与相关鉴定工作。
市劳动能力鉴定委员会对申请人提出的回避申请，应当在申请提出之日起三日内，以书面形式作出决定。
第十九条 医疗鉴定专家因回避或者其他原因不能履行职责的，市劳动能力鉴定委员会应当按本办法的规定重新抽取医疗鉴定专家，由重新抽取的医疗鉴定专家履行职责。
第三节 鉴 定
第二十条 被鉴定人应持劳动能力鉴定受理通知书在指定的时间及地点进行鉴定；有特殊情形的，申请人可提交书面申请并经市劳动能力鉴定委员会批准，延期进行鉴定。申请延期的时间不计算在劳动能力鉴定时限内。
被鉴定人逾期未到指定地点进行鉴定，视为放弃本次鉴定。申请人仍需要鉴定的，应当依照本办法重新提出鉴定申请。
第二十一条 鉴定专家组对被鉴定人进行鉴定时，认为鉴定所需资料不齐或者需要进一步检查、治疗或者调查核实资料的，鉴定专家组应当按以下规定处理：
（一）对资料不齐全的，应当一次性书面告知其补齐资料，并告知其下次鉴定时间和地点；
（二）对需要进一步检查的，应当书面告知用人单位、被鉴定人或者其近亲属应当在六十日内提交有关检查资料和检查结果；
（三）对需要进一步治疗的，应当书面告知用人单位、被鉴定人或者其近亲属应当在规定的时间内进行治疗，并在完成治疗之日起十日内，提交有关治疗资料；
（四）鉴定专家组认为有必要对资料进行调查核实的，应当在十个工作日内调查核实清楚；经调查核实应当继续鉴定的，市劳动能力鉴定委员会办公室应当书面告知下次鉴定时间和地点。
要求被鉴定人补齐资料或需进一步检查、治疗的，被鉴定人应当按规定时间补齐资料或者进行检查、治疗；被鉴定人未按规定时间补齐资料或者进行检查、治疗的，视为放弃本次鉴定。
补齐资料、检查、治疗以及调查核实资料所需时间，不计算在劳动能力鉴定时限内。
第二十二条 市劳动能力鉴定委员会在进行医疗终结期、停工留薪期确认的，应当按照国家、广东省、深圳市的有关规定执行。
多部位或组织器官受到损害进行医疗终结期、停工留薪期确认的，以受损部位最长的医疗期为准，各受损部位医疗期时间不得累加。
第二十三条 鉴定专家组根据国家、广东省、深圳市有关规定，客观地对被鉴定人进行医学鉴定，提出劳动能力鉴定意见，并在三日内报市劳动能力鉴定委员会。
医疗鉴定专家意见不一致的，劳动能力鉴定意见应当按照多数医疗鉴定专家的意见作出，少数医疗鉴定专家的意见应当记入笔录。医疗鉴定专家组不能形成多数意见的，由市劳动能力鉴定委员会办公室提交专家咨询委员会研究提出鉴定意见，市劳动能力鉴定委员会根据专家咨询委员会的鉴定意见做出鉴定决定。专家咨询委员会鉴定专家有本办法第十五条第一款规定回避情形的，应当回避。
第二十四条 市劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起六十日内根据医疗鉴定专家组的鉴定意见，作出劳动能力鉴定结论；必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长三十日。
第二十五条 劳动能力鉴定结论书应当载明下列事项：
（一）用人单位名称；
（二）申请人的姓名或者名称；
（三）被鉴定人的姓名、性别、身份证号码；
（四）医疗鉴定专家组鉴定依据的国家有关规定和标准的相关条款；
（五）鉴定结论；
（六）不服鉴定结论可否申请复审或者再次鉴定，以及申请复审或者再次鉴定的部门和期限；
（七）作出鉴定结论的日期。
劳动能力鉴定结论书应加盖市劳动能力鉴定委员会的公章。
第二十六条 劳动能力鉴定结论书应当同时送达用人单位、被鉴定人及其他申请人。
第二十七条 对劳动能力鉴定结论书中的文字错误或者遗漏事项，市劳动能力鉴定委员会应当补正；申请人自收到劳动能力鉴定结论之日起三十日内，可以申请市劳动能力鉴定委员会补正。
第二十八条 劳动能力鉴定结论书自作出之日起发生法律效力。
第四节 复审鉴定
第二十九条 用人单位、被鉴定人及其近亲属对市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以依照有关规定自收到该鉴定结论之日起十五日内向市劳动能力鉴定委员会申请复审鉴定。
市劳动能力鉴定委员会收到劳动能力复审鉴定申请后，从医疗鉴定专家库中随机抽取三名或者五名相关医疗鉴定专家组成专家组，由专家组提出复审鉴定意见；必要时，可委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。
医疗鉴定专家在进行复审鉴定时有本办法第十五条第一款规定回避情形的，应当回避；申请人也可以提出回避申请，并说明理由。
参与首次鉴定的医疗鉴定专家不得参与复审鉴定。
其他未予明确规定的复审鉴定程序，参照本办法规定的首次鉴定程序执行。
第三十条 用人单位、被鉴定人及其近亲属对市劳动能力鉴定委员会作出的复审鉴定结论不服的，可以自收到该鉴定结论之日起十五日内依照有关规定向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。
第四章 鉴定费用
第三十一条 市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定按规定收取鉴定费。
鉴定费应在鉴定前支付。
鉴定费专款专用，实行收支两条线管理。
第三十二条 因病或者非因工致残的职工申请劳动能力鉴定，可以按照下列规定向市劳动能力鉴定委员会申请减交或者免交鉴定费：
（一）最低生活保障对象或者领取失业保险金的人员可以申请免交鉴定费；
（二）因自然灾害等不可抗力造成生活困难，正在接受社会救济或者属于国家规定的优抚、安置对象的人员可以申请减交鉴定费。
因工伤申请劳动能力鉴定的职工属于上款所列情形的，可以申请缓交鉴定费。
市劳动能力鉴定委员会办公室应当在收到申请之日起三个工作日内作出是否同意缓交、减交或者免交的决定。
第三十三条 因工伤申请劳动能力鉴定的，参保工伤职工的鉴定费，由工伤保险基金按规定报销；未参保工伤职工的鉴定费，由用人单位支付。
因病或非因工伤残申请鉴定的，鉴定费由申请人支付。
复审鉴定后等级发生变更的，申请人不承担鉴定费；未发生变更的，申请人应当承担鉴定费。
第五章 罚 则
第三十四条 市劳动能力鉴定委员会的工作人员在鉴定过程中，徇私舞弊、收受贿赂、滥用职权、失职渎职，或者侵犯当事人合法权益的，由其所在单位或者有关行政主管部门依法给予处分；情节严重，涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。
第三十五条 从事劳动能力鉴定的医疗鉴定专家有下列情形之一的，市劳动能力鉴定委员会应当予以解聘；情节严重，涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理：
（一）无正当理由不履行职责的；
（二）以权谋私，弄虚作假的；
（三）违反回避原则的；
（四）收受申请人、被鉴定人及其代理人的财物的；
（五）其他违法行为的。
第三十六条 用人单位、被鉴定人及其近亲属提供虚假材料影响鉴定结论的，该鉴定结论无效。利用虚假鉴定结论进行诈骗的，由劳动保障行政部门依法处理；情节严重，涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。
第六章 附 则
第三十七条 劳动保障部门或者人事部门委托的工伤直接导致疾病确认的鉴定参照本办法执行。
受劳动保障部门或者人事部门委托所作出的工伤直接导致疾病的确认结论，仅作为工伤认定的证明材料。
第三十八条 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成伤残、死亡需要进行劳动能力鉴定的，参照本办法执行。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或者童工所在单位支付。
第三十九条 市劳动能力鉴定委员会应当自本办法实施之日起六个月内制定相应的工作规则。
第四十条 本办法自2007年12月1日起实施，《深圳经济特区职工伤、病、残劳动能力鉴定暂行办法》（1989年7月6日深圳市人民政府公布，1993年10月21日深圳市人民政府令第16号重新公布）同时废止。
