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市政府关于印发《连云港市城市建设档案管理办法》的通知

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市政府关于印发《连云港市城市建设档案管理办法》的通知

江苏省连云港市人民政府办公室


市政府关于印发《连云港市城市建设档案管理办法》的通知


连政发〔2005〕196 号
各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
《连云港市城市建设档案管理办法》已经市十一届政府第50次常务会议讨论通过,现印发给你们,请遵照执行。




二○○五年十月二十六日

连云港市城市建设档案管理办法

第一章 总则

第一条 为了加强城市建设档案(以下简称城建档案)管理,充分发挥城建档案在城市规划、建设、管理中的作用,促进我市经济、社会发展,根据《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国城市规划法》和《建设工程质量管理条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称城建档案,是指在城市规划、建设、管理活动中直接形成的对国家和社会具有保存价值的各种文字、图纸、图表、声像、模型等不同载体的历史记录以及相关资料。
第三条 凡在本市行政区域内形成、管理、利用城建档案的单位和个人,必须遵守本办法。
第四条 市、县人民政府应当把城建档案事业纳入城市建设和社会发展规划,保证城建档案事业和城市发展相适应。
第五条 城建档案工作实行集中统一领导、分级管理的原则。市、县人民政府负责建立健全城建档案管理机构,安排足够的经费,确保城建档案的完整、准确、系统、安全和有效利用。
第六条 市城市规划行政主管部门负责本行政区域内城建档案管理工作。各县建设行政主管部门负责本行政区域内城建档案管理工作,并接受同级档案行政管理部门的监督和指导。其主要职责是:
(一)组织实施有关城建档案管理的法律、法规、规章和政策;
(二)编制并组织实施城建档案事业规划和工作计划;
(三)负责城建档案工作的业务监督和指导,制定、实施城建档案工作的具体业务标准和技术规范;
(四)组织并指导城建档案工作的理论研究和科研工作,负责城建档案工作人员的业务培训。
乡镇人民政府负责本行政区域内城建档案管理工作。
第七条 市人民政府城市规划行政主管部门或县人民政府建设行政主管部门的城建档案馆是集中管理城建档案的事业机构,负责本行政区域内城建档案的接收、收集、整理、保管和利用等业务工作,并对城建档案的形成、管理等工作进行技术业务指导。
第八条 城建档案的管理应当逐步采用新技术,实现信息化管理。城建档案工作人员应当具备城建专业、档案专业和相关专业知识,接受继续教育和专业培训后方可上岗。

第二章 城市建设档案的接收范围

第九条 凡在本市城市规划区范围内形成的具有永久和长期保存价值的下列城建档案资料,有关单位和个人必须按规定向市城建档案馆无偿报送(含电子文件):
(一)城市规划基础材料:包括城市历史、经济、人口、科技、文教、卫生、资源、地名、地形、地貌、地震、水文、气象、灾害等方面的基础资料;
(二)城市勘测:包括控制测量、地形测量、摄影测量、水文地质、工程地质、地下管线等图纸和技术成果等方面的档案材料;
(三)城市规划:包括国土规划、总体规划、分区规划、详细规划、专业规划、工程规划等方面的档案材料;
(四)城市建设管理:包括土地管理、建设用地管理、规划管理、建筑管理、房产管理、地名管理、市政公用工程管理、园林绿化管理、建设工程管理等方面的基础资料;
(五)市政、公用设施:包括道路、广场、桥梁、涵洞、隧道、给水、排水、供气、供热、公共交通、城市照明、供电、电信、广播、电视、环境卫生等工程方面的档案材料;
(六)交通运输设施:包括铁路、公路、航空、水运(港口、码头建设工程)等工程方面的档案材料;
(七)工业建筑:包括工厂、矿山、电站、工业仓储、仓库等工程方面的档案材料;
(八)民用建筑:包括住宅、办公、科研、旅游、外事、文化、教育、宣传、医疗、卫生、体育、商业服务、金融、保险、物资、粮食、食品仓库以及加油站等工程方面的档案材料;
(九)名胜古迹、园林绿化:包括风景区、公园、绿地、苗圃、古树名木、名人故居、古建筑、纪念性建筑、古代石刻、城市雕塑、奇峰异石等工程方面的档案材料;
(十)环境保护:环境管理、环境监测、环境治理、自然保护等工程方面的档案材料;
(十一)建设工程设计:反映各设计单位在不同历史时期具有较高设计水平和代表性的项目设计档案材料;
(十二)人防、水利、防洪、抗震防灾及军事工程(除军事禁区和军事管理区以外的穿越市区的地下管线走向和有关隐蔽工程的位置图)方面的档案材料;
(十三)城市建设的法规汇编、科研成果、年鉴、史志、专题调研报告、论著等具有保存价值的档案材料。
第十条 凡产生城建档案的单位必须根据国家和省、市有关城建档案管理的规定,配备专人做好城建档案材料的收集、管理和利用工作。把城建文件材料的形成、积累、整理和归档工作列入相关规章制度和有关人员的职责范围。
第十一条 凡列入本办法第九条规定的城建档案材料,除建设工程档案依照本办法第十七条规定报送外,其他具有永久或长期保存价值的城建档案材料由形成单位在2至3年内向城建档案馆报送,并在每年3月底之前向市城建档案馆报送1套年度城建档案目录。

第三章 建设工程竣工档案的编制、报送

第十二条 凡新建、改建、扩建的建设工程,均应按照有关规定编制建设工程竣工档案,并向市城建档案馆报送。建设工程竣工档案的归档文件内容包括:工程准备阶段文件、监理文件、施工文件、竣工图、竣工验收文件等五个部分。
第十三条 向市城建档案馆报送的城建档案必须遵守下列规定:
(一)档案材料完整、准确、系统,图形清晰、字迹工整;
(二)建设工程竣工图与工程实体相符,并加盖竣工图章;
(三)竣工档案材料是原件;
(四)案卷质量达到中华人民共和国国家标准《建设工程文件归档整理规范》的要求。
第十四条 建设单位或个人在领取建设工程规划许可证前,必须向市城建档案管理规定机构办理登记手续,并签订《建设工程档案报送责任书》。
第十五条 建设、勘探、设计、施工、监理等单位必须将工程文件的形成和积累纳入工程建设的各个环节和有关人员的职责范围。各单位应严格按照《建设工程文件归档整理规范》中的基本规定履行相关职责。
建设单位负责建设工程档案的汇总和报送。建设单位与施工单位在签订工程承包合同时,应当明确编制、移交竣工图等工程档案材料的责任、要求等内容。
施工单位应当按照国家、省、市有关城建档案管理的规定以及合同的约定,及时编制、移交竣工图及其他工程档案材料,并对其准确性负责。
监理单位应当建立健全监理档案制度,督促施工单位及时收集、整理工程文件材料,并对其完整、准确、系统情况和案卷质量进行审查,协助建设单位做好工程档案材料的汇总。
第十六条 对列入市城建档案馆档案接收范围的工程,建设单位在组织竣工验收前,应当提请市城建档案馆对建设工程档案进行预验收,档案预验收合格后,由市城建档案馆出具《江苏省建设工程档案专项验收意见书》。建设单位在领取《江苏省建设工程档案专项验收意见书》后,方可组织竣工验收。
第十七条 在建设工程竣工验收后3个月内,建设单位应向市城建档案馆无偿报送一套符合规定要求的建设工程竣工档案(含声、像、电子资料),案卷质量应当符合《连云港市建设工程文件的归档范围及质量要求》规定。
第十八条 已建成的工程项目,其建设工程档案不完整、不准确的,产权单位应当做好补测、补绘工作,并在补测、补绘工作结束后3个月内将测绘工作成果移交城建档案馆。
第十九条 建设单位在向建设行政主管部门办理建设工程竣工验收备案手续时,应当同时提交《建设工程档案专项验收意见书》,作为备案的必备文件。
第二十条 市城建档案馆对报送的建设工程档案材料应当及时审查。对符合要求的,应出具《建设工程档案接收证明书》,并加盖城建档案接收专用章;对不符合要求的,城建档案馆应当提出整改意见,报送单位应当按城建档案馆要求的内容和期限进行整改。
第二十一条 房产管理部门在审核颁发房屋权属证书时,应当核验《建设工程档案接收证明书》。《建设工程档案接收证明书》列入房屋产权产籍档案。
第二十二条 市、县人民政府应当加强城市地下管线工程档案的管理。城市供水、排水、燃气、热力、电力、电讯等地下管线专业管理单位应当及时向城建档案管理机构移交相关的城市地下管线工程档案材料。建设单位在地下管线工程竣工验收前,应当提请城建档案管理机构对地下管线工程档案进行专项验收;竣工验收备案前,应当按照《建设工程文件归档整理规范》(GB/T50328)要求,向城建档案管理机构移交城市地下管线工程档案材料。
城市管线地下档案不完整、不准确的,应当组织有关部门进行城市地下管线普查和补测补绘。普查和补测补绘所形成的地下管线档案应当在普查和补测补绘结束后3个月内报送市城建档案馆。地下管线专业管理单位应当及时向市城建档案馆报送更改、报废、漏测部分的管线现状图和资料。
第二十三条 各单位自行保管的工程档案,在建筑物、构筑物产权转让时移交;工程停建、缓建的由建设单位负责保管;单位撤销的应当移交上级主管部门或城建档案馆。

第四章 城建档案的管理和利用

第二十四条 城建档案馆以及形成城建档案的单位,必须建立健全档案管理制度,严格执行国家保密制度,严防档案散失和泄密。
第二十五条 城建档案馆接收的档案应当及时登记、整理,编制检索工具,做好档案的保管、保护工作,对破损或者变质的档案应当及时抢救。特别重要的城建档案应当采取有效措施,确保其安全无损。
任何单位和个人不得擅自销毁城建档案。
第二十六条 保管城建档案必须设有专用库房,库房内应保持适当的温度、湿度,配置防盗、防火、防水、防强光、防潮、防尘、防污染、防有害气体和有害生物的防护设施,并具有相应的抗震和抵御其他自然灾害的能力。
新建或改建档案库房,应当严格执行国家《档案馆建筑设计规范》。
第二十七条 城建档案馆应当使用符合国家标准的档案用具和装具;城建档案的管理设施和手段要逐步采用新技术、新设备,实现城建档案管理的规范化、标准化和现代化。
第二十八条 城建档案馆应当根据城市规划、建设和管理的需要,对城建档案实行标准化管理,并编制有关文献参考资料向社会提供利用,其收费办法依照国家和省有关规定执行。对无偿提供档案的单位或个人实行免费查阅利用。
第二十九条 在城市的道路、管线及其附近地段进行开挖、爆破、钻探等施工活动前,建设单位和施工单位应当到城建档案馆(室)和有关部门查清该地段的地下管网分布情况。

第五章 奖励与处罚

第三十条 有下列之一的单位和个人,应当予以表彰和奖励:
(一)在城建档案的收集、整理、保护、管理和提供利用等方面做出突出成绩的;
(二)在城建档案理论研究和科学研究方面成绩显著的;
(三)将重要或珍贵的城建档案资料捐献给国家的;
(四)在非常条件下,为抢救、保护城建档案做出特殊贡献的;
(五)同违反档案法律、法规的行为作斗争表现突出的。
第三十一条 违反本办法,有下列行为之一的,由规划、建设行政主管部门对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
(一)违反本办法第十四条规定,不办理建设工程档案登记手续的;
(二)违反本办法第十八条规定,不按规定补测、补绘建设工程档案的;
(三)违反本办法第二十九条规定,造成损失的。
第三十二条 建设单位违反本办法在建设工程竣工后,未向城建档案馆移交建设工程竣工档案的,由市规划或县建设主管部门依法责令改正,并处以1万元以上10万元以下的罚款。
第三十三条 建设单位违反本办法规定,未移交地下管线工程档案的,由建设主管部门责令改正,处1万元以上10万以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;因建设单位未移交地下管线工程档案,造成施工单位在施工中损坏地下管线的,建设单位依法承担相应的责任。
第三十四条 地下管线专业管理单位违反本办法规定,未移交地下管线工程档案的,由建设主管部门责令改正,处1万元以下的罚款;因地下管线专业管理单位未移交管线工程档案,造成施工单位在施工中损坏地下管线的,地下管线专业管理单位依法承担相应的责任。
第三十五条 城建档案管理人员在城建档案管理工作中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则

第三十六条 本办法颁布前已超过移交时间的城建档案,应当在本办法颁布之日起3个月内按规定向城建档案馆移交。
第三十七条 本办法由市规划和建设主管部门按照各自职责分别负责解释。
第三十八条 本办法自2005年月11月1日起施行。

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编号:

财产犯罪法益研究之分析检讨


论文提要:

侵犯财产犯罪是高发型犯罪,占据刑事案件的多数,各国刑法理论和实践一直对于侵财犯罪保持了恒久的关注,依照通说侵财犯罪属于自然犯罪,相对于行政犯罪具有更为普及的文化道德谴责,所以国民对于侵犯财产犯罪着潜意识历史的评价,如果说刑法具有正义的品质,那么对于侵犯财产犯罪的理论体系必须明确客观且蕴含公正,可是作为法律人,我们知晓法律理论最为深奥的并非当下标新立异的观点学说,反而是法学理论长期的学说争论更加博大精深、直指真理,在如今经济关系复杂发达的境遇下,财产犯罪的法益到底是财产所有权还是占有状态抑或是财产利益之本身,刑法理论并没有较为统一的判断,这给司法实践带来了疑虑,本文将从例举案例展开,介绍国内外主流学说并予以评价,最后在已经较为成熟的观点上作出修正提出笔者的观点,希冀用自身微薄之力为司法实践有所助益。(全文共9698个字)





概 述
侵犯财产犯罪是高发型犯罪,占据刑事案件的多数,各国刑法理论和实践一直对于侵财犯罪保持了恒久的关注,依照通说侵财犯罪属于自然犯罪,相对于行政犯罪具有更为普及的文化道德谴责,所以国民对于侵犯财产犯罪有着潜意识历史的评价,如果说刑法具有正义的品质,那么对于侵犯财产犯罪的理论体系必须明确客观且蕴含公正,可是作为法律人,我们知晓法律理论最为深奥的并非当下标新立异的观点学说,反而是法学理论长期的学说争论更加博大精深、直指真理。在如今经济关系复杂发达的境遇下,财产犯罪的法益到底是财产所有权还是占有状态抑或是财产利益之本身,刑法理论并没有较为统一的判断,这给司法实践带来了疑虑,又因为规范财产制度原本是民法最重要的职责,财产也成为法律体系中最频繁、最广延的概念,在同一法律语境下,部门法之间逻辑概念的推演和殊途同归的价值认证使得刑法理论必然受到民法中财产制度的暗示,但刑法理论的展开需要借助民法研究成果时必然也受到民法学理论高度的限制,故而研究侵犯财产犯罪的学者们希望通过国外先进的刑法理论找到一言以蔽之的判断标准确保刑法在实际的操作中与时俱进,但侵犯财产罪的复杂的表现形式提醒我们不能满足于前辈的成就中,疑难案例是推动法学发展的原动力,本文将从例举案例展开,介绍国内外主流学说并予以评价,最后在已经较为成熟的观点上作出修正提出笔者的观点,希冀用自身微薄之力为司法实践有所助益。
关键词:本权、占有、法秩序、财产利益
一、 问题的提出和国内新派学说观点
从传统刑法理论来看侵犯财产犯罪的法益或者说客体是公私财产权利 ,这样的表述一直笼罩着国内刑法的主流学说,但是我们发现如果坚持这样的学说很难解释以下的案例,案例一:受害者也就是原所有权人从盗窃犯手中将财产“秘密窃取”回来是否构成盗窃罪,既然民法中有物在呼叫主人的法谚,刑法能否将之评价为犯罪;案例二:第三人从盗窃犯手中盗取财产,盗窃犯本人不可能对财物拥有所有权,第三人也没有对该财产拥有权利,该行为侵犯的法益又是什么,能不能将其归纳为犯罪;案例三:诈骗他人手中的毒品或者其他违禁品数额巨大的能否表述为侵财犯罪,违禁品的财产权利应为国家垄断,非法利益能否得到国家保护;案例四:某人因为违反交通法规车辆被有关部门扣押,为了避免行政处罚的被动,夜间将自己的车辆“偷”回,事后查明其违反交通法规的行为最高处罚是罚款上限为500元,那么其“偷”回自己所有的车辆的行为如何定性,是妨害社会管理秩序行为,还是侵犯财产犯罪,如果定性为盗窃罪数额又如何计算;案例五:某人对他人负有债务又不愿意偿还,便持刀威胁债权人写下放弃债权的书面文件,债权既然难以占有公示,能否成为侵犯财产罪的法益,如果不定性为抢劫罪又该如何评价。
对于以上疑难案例,依照传统理论中认为“公私财产权利”是财产犯罪所保护的客体已经难以解释,张明楷教授提出了“侵犯财产罪的法益主要是财产所有权及其他本权,其次是需要采取法定程序恢复应有状态的占有,但是在非法占有的情况下,相对于本权者恢复权利的行为而言,该占有不是财产犯的法益 ”,其中本权包括合法占有的权利和债权,依照该观点,案例一受害人盗取回自己的物品没有侵犯盗窃犯的财产权,虽然侵犯了财产目前的占有状态,但是该行为是本权人恢复权利的行为所以不构成犯罪,但是第三人侵犯了盗窃犯对于财产的占有法益构成盗窃罪,毒品及其他违禁品应当通过法定程序进行收缴,同样违禁品也具有财产价值所以案例三也可以定性为财产犯罪,再次债权可以评价为本权,所以案例五中的逼迫债权人放弃债权应构成抢劫罪。
二、 国外侵犯财产罪法益的学说观点
德国作为大陆法系国家的一员,其法律理论一直保持着领先的地位,但即便如此,德国刑法理论对于财产犯罪所保护的法益仍然争论不休,目前主要有三中观点较为突出。
(1 )法律的财产说,此说认为刑法中的财产就是民事法上的权利,财产罪的本质是侵害民事法上的权利,处罚财产罪所要保护的也正是这种权利,但按此说,不法原因给付物(如嫖客给妓女的预付款、赌博者支付的赌资等),无效债权,采用盗窃等非法手段取得的物,由于不受民事法律保护,违禁品也不能成为财产罪保护法益的财产。无论本权人或第三者盗取、诈取、侵占这类钱物,自然也就不能构成犯罪 。
(2 )经济的财产说,此说认为,凡是有经济价值(或金钱价值)的利益都是财产,都可以成为财产罪的保护法益,反之,没有经济价值的东西,即使是民事法律的保护的权利,也不成为财产。对这种权利的侵害,不可能构成财产罪,至于经济利益是合法还是非法取得的,占有者是否有民事法上的权利,则在所不问,因此,盗窃犯偷来的赃物,因为有金钱价值,自然也是财产,不仅第三者采取非法手段从盗窃犯手中夺取,构成财产犯罪,而且权利人(如所有者)不通过法律程序直接私下取回,也构成盗窃罪 ,以该说类推诈骗妓女免收嫖资数额巨大,如果可以将妓女的性服务评价为“具有经济价值的劳动力”也可以构成诈骗罪。
(3 )法律的、经济的财产说,此说是前两种学说的折衷说。认为除违法的利益外,由法秩序保护的整体上有经济价值的利益是财产。财产罪的保护法益既有民事法上权利的一面,又有经济利益的一面,要把两方面结合起来考虑,法律上的财产说与经济的财产说都只是强调了其中的一面,忽视了另一面,因而容易走向极端,并导致不合理的结论。所以,只有法秩序承认的利益,或者说只有民事法上应该保护的利益,才能成为财产罪的保护法益。但是,刑法上的法益也可以是民事法上无权利的利益,只不过不能是民法上不被保护的违法的利益 。如果我们站在该学说角度可以推出一国法律体系原本一体,刑事法律不只是民事法律的继承,一般来说民事法律所确定的具有财产价值权利是财产犯罪所保护的法益,但是民事法律未规制的具有经济价值的利益作为整体法秩序的需要也可以成为刑法所保护的法益,刑法可以通过威慑表示自己独立的主张来促进法秩序的和谐正义。
日本刑法学家对于德国刑法理论在继承的基础上进一步予以完善并对我国刑法理论产生了较大的影响,其在财产犯罪所保护的法益主要有以下观点:
(1 )本权说,此说认为,财产犯罪的保护法益是指财物的所有权及其他本权,本权是指法律上的正当权利,即行为人占有财物是基于法律上的正当理由,本权首先是指所有权,除此之外,还有其他本权,如租借权、抵押权、质押权、留置权等。行为只有侵害了他人的这种本权,才构成财产犯罪 。例如,盗窃他人合法所有的财物就是盗窃罪,但盗窃他人不法占有的财物,则不构成犯罪。
(2 )占有说,占有说认为,财产犯罪的保护法益,是事实上的占有本身,至于是合法占有还是非法占有,则在所不问。对被盗之物,即使是所有权者,除了采用自救行为及其他合法手段取回之外,也不允许本权人侵犯犯罪嫌疑人对赃物的占有,否则就可能构成有关的财产罪。例如,债务人到期未履行债务,债权人采用胁迫手段夺取其相当数额财物,可以构成财产罪,其主要理由为刑法只是规定财产犯罪对象是“他人的财物”(日本现行刑法第235 条),而没有规定是“他人的所有物”,这就表明,刑法所保护的并不限于他人的所有权,即财产犯罪的保护法益并不只是所有权及其他本权 。
(3)安全占有说,此说认为,财产犯罪的保护法益,是本权(包括所有权)以及安全的占有人,在这种学说看来,财产犯罪的保护法益是本权还是占有,是一个如何发挥刑法的作用来维护财产秩序的政策问题,既然刑法的任务是保护法秩序所肯定的法益,因此财产犯罪的保护法益基本上应是民法上的所有权及其他本权,在民事关系极为复杂的现代社会,民事纠纷应由民事方法来处理,刑法的作用是保护由占有这种事实关系所体现出来的财产秩序 。依照该说刑事政策不能只是关注物权法律制度静态的描述,刑法仍然需要为行政法和诉讼法中法定程序树立威信,所以本权人虽然对目前的赃物具有所有权,但是“秘密窃取”赃物行为事实上是对于国家的暴力垄断提出挑战,刑法需要捍卫法律文明的发展,所以案例一中犯罪人既然对财物已经安全占有,受害人将财物取回应构成盗窃罪。
(4)与本权无对抗关系的占有说,此说认为,财产犯罪终究是为了保护财产的所有权与其他本权,虽然保护本权的前提是要对财物的占有本身加以保护,但对一切占有都无条件地保护也是不妥当的,因此当事实上的占有与本权产生一种相互对抗的关系时,只要事实上占有一方与本权的对抗没有合理的理由,就不能进行保护。如被害人在被盗后立即将被盗的财物取回来就不能认为是犯罪,但诈骗他人占有的违禁品确因为自身不能取得赃物的所有权所以应构成诈骗罪,该观点认为如果对财物的占有,一开始就是与本权相对抗的,则没有合法的理由,刑法不应因此对这种占有进行保护 。
三、各种学说的评价
从德、日刑法理论的观点我们可以看出本权说一般来说对应法律财产说,与我国传统刑法理论中认为财产犯罪所保护的客体是公私财产权利核心几乎一致,而占有说与经济财产说所阐明的观点极其相近,其中法律经济说与安全占有说及本权对抗占有说属于中间说,在19世纪本权说或者说法律财产说占有优势,可是随着民事法律关系的发达,所有权能的分离,如果刑法只是机械的保护本权者难免在保护财产利益上无能为力,所以占有说及经济利益说脱颖而出成为刑法理论的主流,但坚持占有说在司法实践方面造成过分保护的情形并扩大了处罚范围,中间说希冀在两种理论中寻找平衡以达到既要完成保护财产利益的任务,也要合理的控制最严厉的国家责难的范围的目的,其实所谓的中间说包含五花八门的理论,比如安全占有说偏向了占有说,而法律经济说基本上是在本权说上予以妥协,事实上国内刑法理论也对传统的公私财产权利予以修正,张明楷教授主张在本权说上加以修正附加“法定程序恢复应有状态的占有”并对于本权者的相关行为拟制为没有侵犯法益从而使公平在刑法中得到豁免,应该说该观点原本是在本权说上汲取占有说及本权对抗说的合理部分,也有学者认为刑法理论在面对多元信息化的社会现实中应当与时俱进,既然德、日刑法理论从本权说走向占有说,我国刑法理论不应留恋于本权说,应紧跟历史潮流确认侵犯财产罪的法益是占有制度 ,占有具有中性的角色,能将复杂的财产关系明确简单化,如果本权人将自身财物“秘密取回”虽然客观上侵犯了财产罪的法益,但是可以认为本权人没有非法占有为目的所以不满足盗窃罪的主观构成要件,这样便可以利用目的犯理论为争论不休的侵犯何种法益的问题上减负,使主观有责性与客观违法性各自据守阵地并在逻辑上更加顺畅以简化复杂的刑法理论。那么该选择何种理论观点来指导司法实践,我们依然要对比各种观点的优劣。
1、 本权说的评价
本权说是所有权说的进化,刑法理论上一度将所有权说奉为圭臬,除了少数如挪用特定款物罪之外其他犯罪在一般常态下侵犯的都是对所有权全部权能的侵犯,但所有权说存在疑问,既然物权法规定了自物权和他物权,如果只是保护自物权,他物权所具备的财产利益难以被刑法保护则不能完成刑法保护法益的任务,比如所有权人将质押在他人处的质押物秘密取回则难以构成盗窃罪,这样的结论难以被市场经济环境所接受,因此修正的本权说又将他物权甚至债权包容其中,但本权说仍有疑问,因为民法上权利的发生需要一定的法律事实,如果发生前文案例二所描述的情形依照本权说则不构成犯罪,行为人因为“好运”盗窃了赃物反而免于刑事处罚又如何能发挥法律的指引机能,还有坚持本权说会使虽然在民法理论上暂没有确认为民事权利但又需要法律予以保护的财产性利益失去刑事制裁坚强的后盾,同样刑法理论的展开确要受到民事权利理论发展的限制未免所失甚大,坚持本权说难以说明正当防卫的问题,比如甲盗窃了乙的财物,而丙正在盗窃甲盗窃乙的赃物,甲确因为没有赃物所有权不能正当防卫 ,这样的结论让人难以接受。本权说也难以对于诈骗、盗窃具有财产价值的违禁品的行为如案例三有着客观的判断。应该说本权说一度作为主流学说必然具备其合理性,本权说直指财产犯罪法益保护的核心,一般来说成熟的民法会将绝大部分财产制度规制的相对合理,而刑事责任对民法权利的“一一对应”的终极保护也能让经过系统学习法律的法官们在逻辑上更容易把控,本权说对于绝大部分财产犯罪的法益保护来讲是合格的,可惜的是本权说将自缚手脚难以面对错综复杂的社会生活而成为刑法理论的历史。
2、 占有说的评价
占有说突破了本权说的限制,扩大了刑法财产保护的范围,也为司法实践的操作指示了简约的操作,占有说着重凸显了法律的秩序价值,占有具有财产公示的机能,占有说希望创造法律最理想秩序和井然的环境,无论是对人的暴力还是对物的暴力都应当为国家所垄断,任何人对财产占有制度的挑战都应作为侵犯财产罪处置,同时市场经济中错综复杂的财产关系对于经济秩序的要求更加迫切,占有说因其严厉的一面受到当今刑法理论的青睐,占有说通过保护财产公示这样的中性事实状态准确地切入了财产犯罪的节点,一般来说只有在占有的状态下财产的经济价值方能得以体现,所以占有说通过保护占有的而达到保护财产法益的目的,占有说减少了司法人员的法律判断节省了司法成本,也加大保护了“无本权”的财产利益力度,促进了商品流通,维护了市场经济的正常秩序并提高的交易的效率和安全感,但占有说也存在其难以克服的问题,首先一个法律制度若要恰当的完成其职能,不仅要力求实现正义,而且还须致力创造秩序 ,正义与秩序两种价值不能分道扬镳,舍我无他,占有说在维护经济秩序上有所助益,但其认为本权人盗回自己的物品确要构成犯罪显然突破一般人的正义理念,既然刑法理论承认自救行为,而赃物一直处于非法占有的状态下,权利人争取自身权利过程中确被评价为犯罪难以被当前法文化所接受,其次占有说虽然拓宽了财产利益的保护,但对于性质上难以以占有公示的财产保护未免不周,坚持占有说会导致一般债权难以被刑法保护,同样不动产似乎也难以成为财产犯罪的对象;再次占有的中性理解过于冷漠并没有体现刑法哲学的伦理性,占有说难以切入侵犯财产犯罪这样古老形式的自然犯理论体系,占有说希望客观的评价法益而将其余道德评价任务交予主观有责性范畴,但是刑法构成要件三阶层主要机能便是客观上尽快的做出罪与非罪的决断来节省司法资源,而侵犯何种法益所包含的对象理应在客观违法性中加以评判,同样侵犯财产罪中并非所有的罪名都要求以非法占有为目的的主观构成要件,比如侵占罪和故意毁坏财物罪,而所有的盗窃罪是否都是以非法占有为目的尚有争议 。
3、中间说的评价
无论是安全占有说、法律经济说和本权占有对抗说都具有调整本权说和占有说的初衷,在兼顾两者的优点的同时也难免遗留了两者的不足,中间说容易将财产犯罪的法益复杂化,本权说的前提体现在法律上的理性所推演的权利体系,富有抽象的形而上的特色,占有说则强调当下财产的物理状态,彰显了朴素简约的法律观点,所以本权说和占有说并非是在同一水平层次的法律命题,中间派希望将两者融合必然面临不同层级中法律命题的断裂,比如说即保护本权又保护占有的观点首先遭遇的也许是自身逻辑的挑战,将法律观点复杂化则难以成为司法实践的福音,当然中间说也有其积极的一面,中间说利用法律秩序的展开将本权说保护的法益扩大,又将公平理念注入了占有说限制其处罚范围,为刑法学的发展有所推动。
四、 本文的观点
财产犯罪的法益争论至今盖因为财产犯罪属于高发型犯罪,形形色色的犯罪形式不断的对刑法理论提出挑战,近两个世纪以来世界经济飞速发展,财产的法律概念愈加广延,本文认为从本权说到占有说再到中间说体现了刑法理论的方向,我们既需要跟寻社会进步的步伐也要将正义的体悟表述于学说观点之中,本文认为侵犯财产犯罪所保护的法益是法秩序所认同的具有经济意义的公示制度及难以公示的财产利益。
1、法益通说是法所保护的利益 ,侵犯财产犯罪的法益可理解为刑法所保护的利益,结果无价值论者认为法益原本就是传统刑法理论的客体,我国前期刑法理论受到马克思法律哲学和苏联刑法学的影响,客体表述为犯罪行为所侵犯的社会主义的社会关系,固然将刑法所保护的利益可以用社会关系来概括 ,但社会关系所蕴含的哲学意境难以让刑法解释学平易近人,而精确地法益概念能更好将犯罪理论展开,但这并不能阻止我们从社会关系学中找到灵感,我们发现刑法所保护也许并非是机械文字上的法益,当所有权人和质押权人在财产上的利益发生对抗,行政公权力与私权人在财产占有的问题上优先归属都是体现了社会关系学的评判,因此刑法学在面对合法利益的碰撞时不能简单地用静态文字所表述法益概念加以判断,此种情况下需要借助法秩序的力量,事实上法益是否只是刑法学上的专门概念依然值得商榷,本权说和占有说都希望用静态的法律概念解决财产犯罪的所有问题必然陷入被动的境遇。
2、从部门法的划分上开刑法作为独立的部门法并非其调整独特的社会关系的需要,而是其严厉的手段和独体的理论体系,刑法不止是保护物权法中的占有制度,也要顺应民法的诚实守信和公序良俗的法律精神,同时刑法也需要为行政法、诉讼法的运行顺畅提供强有力的保障,一言而知刑法的主要任务无非是保护法秩序所确认的成果,我们再回到问题本身,物权法规定了占有制度,也区分了恶意占有和善意占有,所有权人对于恶意占有人可以行使物上请求权,这个说明了物权法对于占有的不同予以不同层次的评价,同样留置权人对于物的占有优先于质权人又优先于所有权人,所以所有权人秘密窃取留置权人占有的财产可能构成盗窃罪,但是所有权人诈取恶意占有人不会突破物权法否定的评价而构成诈骗罪,但是第三人盗取赃物则侵犯了无权占有的制度并且没有更高层次合法的理由,所以第三人因侵犯了法秩序认可的公示制度应承担盗窃罪的刑事责任,那么我们就看出法秩序对于财产公示制度的安排具有层次性的归属,本文认为法秩序所认可的公示制度相比于占有说和本权说在法益的动态保护上予以突破,也借鉴了本权对抗说的精华,再次法律秩序对财产法益的规制对于曾系统学习法律知识的刑事法官的司法实践也不是难题,能够顺应当前社会发展形式。
3、如前文所述占有说的优点是切中了保护财产法益的节点,提高司法效率,本文充分肯定占有说的成果,将本文的观点表述为法秩序所认可的“公示制度”而不是“权利体系”,依照通说占有是一种事实状态而并非物上权利 ,可是既然物权法设立了占有返还权,那么事实上的占有必然蕴含着财产利益,可以作为侵犯财产罪的法益,笔者认为公示制度相比占有说具有更大的包容性,可以将不动产作为侵犯财产罪的对象使得刑法的法益保护机能更好的延伸,如行为人腰藏利刃逼迫所有人在不动产登记机关将房屋赠与行为人并予以变更登记,行为人立即转手卖于他人获得赃款,整个行为虽然没有侵犯房屋所有权的占有权能,但是行为侵犯了法秩序认可的公示登记制度,该行为应构成抢劫罪。
4、财产的表现形式多种多样,刑法典不可能针对每种具体的形式立法而使得自身无比冗长,刑法分则依照法益的分类提纲挈领规范了侵犯财产罪的要件,故而对于财产的解释应包含债权从而达到平等保护所蕴含的实质正义,而债权原本为相对权,难以以公示的方法被外界得知,占有说难以承载保护债权的机能,因此财产犯罪所保护的法益应当包含性质上难以公示的财产性利益,财产性利益还可以包括知识产权、股权、商业秘密等具有经济属性的财产,为司法实践可以预留足够的空间,另外既然刑法分则按照侵犯法益而作出罪名的归纳分类,所以财产犯罪所保护的法益必须具有经济价值意义,否则的话,难以纳入财产犯罪的范畴。
5、侵犯财产罪是古老的犯罪,我国历史上早期便对财产犯罪予以立法,《左传•昭公十四年》引《夏书》说:“昏墨贼杀、皋陶之刑也,《唐律疏议》专设《贼盗律》一篇,把贼盗罪分为强盗和窃盗两种 ,从刑法理论上来说财产犯罪属于自然犯,被普世的价值观所谴责,因此这样的谴责包含在由人类行为内部所蕴藏的自生自发的秩序中 的道德评价,正义是社会制度的首要价值正如真理是思想体系的首要价值 ,因此刑法学的思想体系可以将“法秩序所认同”的正义的寓意将道德评判融入其中,可以修正了占有说的中性冷漠进而限制了占有说的刑事处罚范围。
我们发现“法秩序所认同的财产利益”与本权说并行不悖,“公示制度”原本是占有说的延伸,“经济意义”继承了经济财产说的理念,通过国内外刑法理论对于财产犯罪研究的丰硕成果的继承,笔者大胆的提出自身观点即财产犯罪所保护的法益是法秩序所认同具有经济意义的公示制度和难以公示的财产性利益。根据本文的观点可以较好的解决目前司法实践所遇见的难题,正如前文所述法秩序认同的公示制度对于本权占有和非法占有有着不同的评价,所以案例一中所有权人从非法占有者手中“秘密取回”所有物没有侵犯法秩序所认同动态的公示制度因此不构成盗窃罪,如果所有权人从质权人手中秘密取回质押物,因为质权人对于占有在公示制度中优于所有权人,所以该行为侵犯了法秩序所认同的公示制度应构成盗窃罪,案例二中第三人原本没有任何物上权限,诈取、盗取无权占有人占有的财产显然挑战了法律秩序希望的安定的占有状态,理当构成侵犯财产犯罪,具有经济价值的违禁品也可以作为无权占有的标的,除非国家依照法定程序予以收缴,其他人不可以侵犯无权占有的公示制度,所以案例三中的行为可以评价为财产犯罪,毋庸置疑没有经济意义的公示没有必要也不能作为侵财犯罪的法益,案例四中主管部门扣押车辆的原意是行政管理之需要,没有在扣押财产上发生经济意义的动机,虽然行政法授权了国家机关可以优先所有人合法占有扣押财产,但该占有所体现的公示制度没有经济上的意义,所以所有权人“偷”回自己所有的车辆没有侵犯“具有经济意义的公示制度”不构成侵犯财产犯罪,但其“偷”回车辆的行为显然侵犯了社会管理秩序,有可能构成妨害社会管理秩序罪,可是如果法院为了保全权利的实现对所有人的财物予以扣押,所有人又将被扣押的财物盗走,因为保全的财产具有实现权利的经济意义,所以该行为可能构成盗窃罪,又因为该行为侵犯了社会管理秩序,那么该行为可以评价为非法处置查封财产罪和盗窃罪的想象竞合,又本文的观点用公示制度代替占有,所以诈取、逼迫受害人变更不动产登记或者强逼他人在自己所有物上设立抵押权予以登记可以成立侵犯财产犯罪,难以公示的财产性利益也应受到刑法的保护,所以案例五中用暴力手段逼迫他人放弃债权可以构成抢劫罪,骗取他人转让股权也可能成构成诈骗罪。


结 语
侵犯财产犯罪作为自然犯区别于法定犯在揭示犯罪的实质不止是物质世间的反映,自然法中理性和道德世界依旧对自然犯的法律评判上拥有沉厚的比重,我们在作出法律解释结论的时候不能只关注着简约的逻辑分析而忽视大众对于法律美德的认知,正如胡萨克教授指出“假如刑法禁止一种行为,而这种行为从道德角度来说公民有权实施,又怎能想象国家因此有理由处罚呢 。”财产犯罪因为其源远流长的历史沉淀了深奥的文化价值取向,可是侵犯财产犯罪的高发促使刑法学追寻一种精确地逻辑判断模式从而推进司法效率,刑法理论一直在完成协调简明的理性判断和正义情感平衡的任务,各种学说观点的提出为了法律的解释和应用提供助益,在学说对抗中,法律人所特有的睿智将正义的理念与理性的推断浇注融合,而正是学者和法官们地孜孜努力,法律的演进才会愈发精彩。

市场经济是法制经济,依法治国是我们的基本方略。在法治的道路上,公职人员的守法是实现依法治国的重要保证,也是实行法治的关键,是现代法治国家的重要标志。守法是每一个公民的最基本的义务。守法是一个文明的现代国家对公民的起码要求,也是一个文明社会的公民基本的行为准则。由于公职人员在社会中的地位和影响,公职人员守法就是尊重社会公众的意志和利益,也是确认和保护公民的权利和自由,创造更美好幸福生活的重要手段。公职人员守法在人民群众中起着表率作用和号召作用,通过公职人员的公共职权行为,还能及时制裁违法犯罪、恢复法律秩序,强调公职人员的守法比强调一般公民守法更具迫切性和必要性,因而加强公职人员的守法教育有着特别重要的意义。同时,公职人员职务和地位的特殊性,决定了公职人员的守法问题既显得十分重要又难以落实,花的功夫要比一般普通公民多,作者认为应做好以下工作。
一、做好法律细化工作
经过多年的努力,我国目前的情况看,法治建设取得了一定的成效,但也确实存在无法可依、有法难依、有法不依、执法不严的问题,有的还相当严重。突出表现在:一是办“关系案”、“人情案”、“金钱案”,甚至索贿受贿,徇私枉法;二是违法查封、扣押财产,违法办事,违法执行;三是参与搞地方保护主义,偏袒本地人,侵害外地人的合法权益;四是违反司法执法纪律,五是乱收费,乱拉赞助,费用管理混乱;六是对当事人态度生硬、冷漠,以权谋私,耍特权、耍威风,吃拿卡要。司法和执法腐败使人民的权利和自由受到侵犯,有冤无处申,有理无处讲,社会丧失对国家、政府和党的信任感与凝聚力。
分析其原因,主要表现在以下几方面:一是自由裁量权的大量存在。在我国法制的不健全首先表现为立法的不健全。社会生活中有的问题的解决找不到准确的法律依据,少数掌握权力的人往往随心所欲,看金钱、看关系、看亲情办案,把人民赋予的权力当作向当事人吃拿卡要的资本,不送礼不给好处和没有关系就一推了之,如果得到好处,就会想方设法维护送礼方的利益,甚至置国家法律于不顾,徇私枉法。有些问题的解决虽有法律规定,但却给公职人员留下很大的活动空间,即自由裁量权,这也是腐败的根源。自由裁量权主要表现为:在行政处罚幅度内的自由裁量权,行政机关在实施行政处罚时,在法定的处罚幅度内享有自由选择权;选择行为方式的自由裁量权,包括作为和不作为;作出具体行政行为时限的自由裁量权; 对事实认定的自由裁量权和对情节轻重的自由裁量权。这都是由于我国现行法律、法规普遍都规定了“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”等语意模糊的词导致的。二是公职人员自身的约束力欠缺和管理制度的不规范。权力缺乏明确、具体和有效的监督制约,必然滋生腐败,必然会偏离公正和公平,继而产生辐射效应,使社会公众产生怨恨、偏激和不满情绪。作为一个公职人员,首先要有良好的职业道德素质,同时,公职人员的规范要求是公职人员群体共同认可的,由大家共同遵守的行为规范,这种规范虽不像法律规范那样 具有鲜明的强制性特点,但是通过人们的习惯、自觉以及社会舆论等,仍然具有一定的约束性和教育性,如立场坚定、刚直不阿、不畏权势、清正廉洁和不徇私情等。三是市场经济和经济改革在法律上出现漏洞。在市场经济条件下,社会经济活动的主体逐步由原来的“社会人”变成“经济人”,由原来的大锅饭时的强调重义轻利向权利义务相统一的方向转化,而权利义务相协调统一的法律不健全、不完善,再加上人的贪欲和趋利的本能驱使,一些人会精心研究和分析法律的漏洞,并采取相应的对策和措施, 使法律的真正精神内容在有些人的手里扭曲变形,失去原来的本意和功能。为了保证市场经济的健康发展和经济体制政治体制改革的顺利进行,确保国家的权益和公民法人的合法权益不受侵犯,使各种纠纷的解决有法可依,使违法犯罪行为得到有效制裁,发挥法律在社会生活中的作用,做到法网恢恢,密而不漏,就应当加强立法工作,细化法律,使法律既为公职人员行使权力提供法律根据,也对他们滥用权力的行为实行制约。四是法律模糊,相互间缺乏协调,甚至相互矛盾。一个国家的法律是由不同的法律组成的统一体系,同时,同一类法律又由不同的机关制定和颁布,制定机关不同,其法律地位和法律效力也不同,它们相互联系、相互补充、相互配合,共同调整社会、政治、经济及科技文化生活。法律在制定时,要力求明确、具体、周密,相互间要协调和配合,并具有可操作性。法律内在的协调性、统一性、针对性和可操作性是法律理念的价值取向和趋同。为了保证法律的正确实施,维护国家法制的统一,健全社会主义法制,有必要通过立法的形式明确立法者的职责,使立法明确具体,相互协调形成一个整体,以利于公职人员认真执法和守法。
公职人员守法是整个法制的系统工程,是立法、执法、司法、守法和法律监督的有机统一,而立法是法制的前提,立法的质量高低和完善与否,直接影响着执法和对执法监督的效果。只有立法完善并加以细化,法律明确具体,灵活性和随意性小,才谈得上司法机关、执法机关认真司法,严格执法和对不严格执法实行有效监督。这就要求我们要加强法律本身的细化,加强司法解释和行政解释,属于委任性规范和准用性规范的应尽快补充完善,并结合当地的实际情况,制定出适用法律的明细表,供公职人员办理具体事务和案件时作指导,进一步限制公职人员的自由裁量权,进一步杜绝腐败行为的发生,以维护国家法律的严肃性和国家机关的威信,使违法犯罪者受到有效制裁,确实维护公民和社会组织的合法权益。
二、加强公职人员的职业道德和遵纪守法教育
职业道德是对一个职业最高、最严的要求,而遵守法纪是对职业人士或非职业人士的最低要求。遵守职业道德,可以维持一种健康、有序的社会关系,使社会职业在良性的轨道上协调发展,最终实现服务者和被服务者“双赢”的格局;违背职业道德,无疑会破坏社会职业的平衡,最终使社会陷入无序的混乱状态。
职业道德是从事某种正当职业的人们在履行其职责过程中所必须遵循的行为准则和规范。公职人员职业道德,是指公职人员为确保其公共职责得到正当履行而必须具备的公职人员职业所特有的道德要求,是从事公务活动的公职人员为维护职业的信誉、确保职责的实现而遵守的自律性准则。公职人员职业道德是避免公职人员的职业活动受到腐蚀的防腐剂,是正当或优质高效履行公共职责的保障。它将关系到公职人员素质的高低,甚至关系到政府的形象问题。公职人员代表国家行使权力,执行公务,处于管理者的地位,这决定了公职人员的职业道德意识、道德情感、道德意志及道德行为,将直接带动其他职业和整个社会道德水平的提高,促进社会风气的净化,也有利于政府行为的优化。加强公职人员的职业道德建设,树立公职人员良好的职业道德形象,最根本的是树立全心全意为人民服务的思想。牢固树立“人民公仆”意识,正确对待和运用其手中的权力。培养公道正派的道德品质,做堂堂正正的人,要学做官,先学做人。作为国家公职人员,除了要有爱岗敬业精神外,更加要有高尚的公职意识,负起为社会公众服务的责任。这是因为公职人员所在的机关本身就可以制定带有国家强制力的规范。
法治的精要在于规则。从理想的角度讲,一种正当的秩序应基于生活于其中的人们自主形成和自愿认受。人们之所以形成或认受这种秩序,是因为它体现了人们的基本价值需要。法律表达的是人们自己的愿望和要求,它不仅是人们的行为规则,也是人们生活的载体。当秩序的价值取向与人们的信仰相一致,生活在该秩序中的人们就不会感到外加的强制。但伴随着国家权力的强化,秩序的人为色彩不断加重,公共权力凌驾于社会之上和等级制的官僚权力凌驾于民众之上以及外部强加的法律规则凌驾于法律之上,这就完全可能产生法律与部分人们价值的冲突。另一方面,立法者总是希望制定的法律得到每个人的遵守,从而使法律具有普遍约束力,而个人意志天然地具有不愿服从与自己意志不一样的法律。国家只有通过强制力量来促使人们服从和遵守法律,并对违法者给予与其违法程度相应的制裁,才能保证法律得到普遍遵守。在现代社会,法律仍然是科层制权力自上而下施加的社会控制工具,而不是自下而上的民意真实表达,不是基层大众生活实践的自然体现,不是民间相互形成的心知肚明的自我约束机制。(高鸿钧:《现代法治的困境及其出路》,载于《法学研究》2003年第2期) 这就需要我们加强职业道德和法治的宣传教育,使一部分内容成为人们的信仰,缓和法治与道德之间的冲突。
加强职业道德教育和遵纪守法教育的意义在于:一是公共管理和公共服务自身发展的必然选择,二是市场经济发展的客观要求,三是制度文明建设的必然要求。抓职业道德建设,一定要在法律、法规的框架内,按《公民道德建设实施纲要》的要求,大力倡导以爱岗敬业、诚实守信、办事公道、服务群众、奉献社会为主要内容的职业道德。通过加强道德和法治建设,使之内化为公职人员的价值导向,对公职人员的行为产生必要的约束,实现政治文明和公共管理和服务的道德化和法治化,并以此推动整个社会道德和法治的全面发展。公共管理和服务的道德化首先是法律制度、权力体制、组织结构、公共政策及典章制度具有道德的合理性,这种合理性能够协调公职人员之间的良好合作关系和改善公共管理服务,并建立激励机制,以激励公职人员认真履行公共职责,使整个公共管理服务体系进入良好的运行状态,维护公共利益,保护社会主体的合法权益。
另外,通过法治宣传教育没有发生信仰的部分,应发挥法律的强制作用,强迫社会成员遵守法律。公职人员既是社会成员的组成部分,也是社会的特殊群体,承担着特殊的公共管理职责。公职人员的守法具有特殊的意义,不管其自觉守法与否,都应当遵守国家的法律和特殊的职业道德。
为了增强守法意识,我们应深入开展普法教育和职业道德,增强全民的法制观念,特别是提高公职人员的法制观念、职业道德意识和依法办事的能力,从职业道德的更高要求来促使公职人员正确行使法律赋予的权力,忠实地履行法律规定的义务,使公职人员的守法落到实处,从而带动全社会的守法,以树立法律的权威性。

北安市人民法院 王鹤丹