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陕西省人民政府办公厅


陕西省人民政府办公厅关于印发《陕西省人民政府参事选聘暂行办法》的通知

陕政办发 〔2009〕130号


各设区市人民政府，省人民政府各工作部门、各直属机构：

　　《陕西省人民政府参事选聘暂行办法》已经省政府同意，现印发给你们，请遵照执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○九年九月一日


陕西省人民政府参事选聘暂行办法


　　第一条　为了规范省政府参事选聘工作，加强政府参事管理，保障政府参事依法履行职责，发挥政府参事参政议政、建言献策、咨询国是、民主监督、统战联谊作用，制定本办法。
　　
　　第二条　陕西省人民政府参事室是主管政府参事工作的机构，具体负责参事选聘工作。
　　
　　第三条　省政府参事实行聘任制，由省长聘任，原则上每年选聘一次，每次选聘人数不超过参事控制数的三分之一。
　　
　　第四条　省政府参事应当主要从本省经济社会活动中有影响、有造诣的人士中选聘。民主党派成员和无党派人士应多于中共党员专家学者。
　　
　　第五条　省政府参事应当符合下列条件：

　　（一）拥护中华人民共和国宪法；

　　（二）道德高尚、学识渊博、阅历丰富，有一定的代表性和社会知名度；

　　（三）具有较强的参政咨询能力；

　　（四）具备履行职责的身体条件。
　　
　　第六条　省政府参事选聘对象的具体要求：
　　
　　（一）参事首聘年龄一般不低于55周岁、不高于63周岁。
　　
　　（二）具有五年以上专业技术正高级职称（经济、统计、审计、会计等部分专业系列除外），同时具备以下条件之一：
　　
　　1.获得国家级科学技术奖或省部级科学技术一等奖；获省部级人文社会一等奖。
　　
　　2.现任国家行业协会理事或省行业协会副会长以上职务。
　　
　　3.享受政府特殊津贴人员或省有突出贡献专家。
　　
　　4.获得“全国五一劳动奖章”或“省级劳模”称号。
　　
　　5.主持和完成国家级科研项目两项以上。
　　
　　（三）确有专长和造诣的党内正厅级领导干部。
　　
　　（四）未办理退休手续。
　　
　　第七条　省政府参事的选聘应当遵守下列程序：
　　
　　（一）推荐。政府领导、有关部门和社会各界向省政府参事室推荐政府参事人选。
　　
　　（二）遴选。省政府参事室依照本办法第五、六条规定的政府参事任职条件和参政咨询工作对参事年龄、专业的要求，省政府参事控制数，年度聘任参事计划，拟定考察对象。遴选工作必须坚持以非中共人士为主体；民主、公开、平等、择优；任人唯贤，德才兼备；民主集中制等原则。
　　
　　（三）考察。省政府参事室采取与考察对象所在单位有关部门座谈、发函询问、个别谈话等方式进行。考察内容一般包括德、能、勤、绩、廉，参政咨询能力，健康状况等。
　　
　　（四）审核。省政府参事室根据考察情况，确定政府参事拟聘人选。其中民主党派和无党派人士征求省委统战部意见、省委管理的领导干部征求省委组织部同意后，呈报省政府审批。

　　（五）聘任。省政府常务会议审定后，由省政府发文聘任，省长签发聘书。
　　
　　第八条　省政府参事应当履行下列义务：
　　
　　(一)围绕政府中心工作开展调查研究，建言献策；
　　
　　(二)对政府工作提出意见、建议和批评；
　　
　　(三)对我省重要地方性法规、规章草案及其他重要文件文稿提出意见和建议；
　　
　　(四)了解、反映社情民意；
　　
　　(五)参加爱国统一战线工作；
　　
　　(六)承担政府交办的其他工作。
　　
　　第九条　省政府参事每届任期3年，任期届满，自然离任，由省政府参事室向离任参事所在单位出具参事离任通知。个别确因工作需要，可以续聘，任期3年，只能续聘一次。参事室按年度计划和季度指标对参事的工作质量和任务进行考核。
　　
　　第十条　聘任参事人事关系在党政机关的，占用省政府参事控制数，由原单位按其职级落实相关福利待遇；人事关系在企事业单位的，其聘任期间保留原级别及专业技术职称，但不占原单位职数。
　　
　　第十一条　省政府参事受聘期间，因年龄、身体健康或其他原因不宜再担任参事的，由参事室报请省政府予以解聘。
　　
　　第十二条　本办法由省政府参事室负责解释。



企业改制中劳动争议案件问题之浅析

王秀华 左志平


引言
企业改制是指企业法人的终止、变更、重新设立，原企业的权利义务有新的法人享有和承担。随着我国市场经济体系的不断完善和经济结构调整步伐加快，企业必须建立产权明晰现代企业制度，企业产权制度的改革和现代企业制度的建立必然带来劳动法律关系的调整。近几年来，企业改革力度的加大，引发的变更、解除劳动合同及下岗、内退、买断工龄的争议不断出现，依法及时、妥善处理好特定历史时期新型劳动争议案件，是民事审判法官和各地法院的重要任务之一，维护劳动者合法权益，推进企业改革，是当前我国经济发展一项紧迫任务。正确处理好这类案件对保障社会稳定和推动经济发展是有重要作用。由于《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）制订于1994年，处于计划经济向市场经济过渡的转型期，企业改制过程中的劳动争议纠纷案件《劳动法》没有规定，法律处于真空状态。审判实践中难以操作。最高人民法院针对各级人民法院法律适用的困难，制订了多部司法解释，最为显著的是2001年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，该解释对审理劳动争议的范围、法律适用、程序与实体处理都作了具体的规定，但仍不能满足司法实践的运用。笔者试图对企业改制过程中的劳动争议纠纷特点、原则、争议诉讼主体、处理等问题，浅见个人不成熟的观点：
一、企业改制中劳动争议案件的特点
企业改制是社会主义市场经济发展的必然要求与必然选择。随着现代企业制度的建立，如劳动关系双方主体地位及权利的进一步明确，双方之间的利益关系也随之会发生变化，不同的利益需求会在劳动关系上反映出来，利益关系的调整必然引发劳动争议纠纷。如改制中企业裁员、解除劳动合同的情况极其平常，其经济补偿和赔偿问题也会不断出现。如企业改制中《劳动法》没有规定的下岗、内退、放长假、买断工龄等新型劳动关系问题也涌现出来。如企业性质的改变，特别是公有制转变为私有制，企业的管理与公有制有着很大区别，职工的自身利益难以与公有制企业相比，职工待遇、福利等受到影响。私有制企业对职工的养老保险不可能按照《劳动法》等法律规定执行，易引起纠纷的发生。为此企业改制发生的劳动争议有以下不同特点：
（一）、案发的必然性和不可回避性。这些有关企业改制的新型劳动关系纠纷，是深化企业改革过程中必然产生的现象，是计划经济向市场经济转变过程中新旧观念、新旧机制碰撞的产物。因此，在企业改制过程中，出现一些新型劳动争议是完全正常的，人们不可回避的。
（二）、案发的集中性和阶段性。由于企业改制的时间比较集中，各地普遍推行，因此引发的劳动争议也相对集中地在一段时间内诉讼到法院。而且量大、人多，工作压力重。但这些争议作为特定时期的产物，在企业改制完成、现代企业制度建立、社会保障制度比较完善的情况下，必将逐渐减少并最终消逝。
（三）、争议内容的特定性。改制期间的劳动争议多因企业减员增效、下岗分流、养老保险、失业保险等问题引起，实质上是一种就业引起的争议，内容具有其特定。
（四）、极强的政策性。企业改制过程中产生的各种新型劳动关系，基本都是推行国家政策过程中的派生物，争议的内容与国家产业政策的规定息息相关，国家产业政策是企业解决纠纷的依据，法院审理这类纠纷也应当参照国家产业政策，依据法律来解决纠纷。
（五）法律的滞后性。《劳动法》制定于两种经济体制的颤变期，立法受计划经济思维模式的影响很大，对市场经济规律认识不足，立法没有前瞻性。市场经济中发生的劳动争议仍由政策调节为主，显然不能适应经济的发展，市场经济就应该由市场规律来调节劳动争议问题。因此，现代企业制度改革中出现新型劳动关系和劳动争议，《劳动法》及法规没有规定，严重滞后于经济的发展。
（六）、激烈的对立性。由于人们思想观念、对政策的理解、社会环境影响及具体操作上的种种原因，改制中劳动争议双方当事人往往对立情绪更加明显。用工方往往更注意企业的效益，更强调用工自主权；而劳动者往往是委曲、困惑和自身合法权益被侵害的气愤相交织，情绪激动，相互对抗，互不理睬，造成问题不能及时解决，有的甚至上访、静坐的方式，要求政府出面解决。
（七）、广泛的影响性。这类纠纷若得不到及时妥善处理，不仅不利于社会稳定，而且会造成不良影响，易发生恶性刑事案件，使企业改制不能顺利进行。
（八）、群体性。企业制度的改革，不仅是企业管理的改变，而且有企业性质、企业法人的变更、企业的重组，对职工自身利益的影响很大，涉及到下岗、买断问题，因《劳动法》和法规没有规定及具体标准，这些问题处理不好，引起群体性纠纷，不稳定因素加大，矛盾尖锐。
二、企业改制中劳动争议的处理原则
由于企业改制中的劳动争议具有以上特点，笔者认为，在审理此类案件中，除应遵循《劳动法》及劳动法律法规、规章、最高人民法院审理劳动争议司法解释规定的审理劳动争议一般原则外，还应遵循以下几项原则：
（一）、效率与公平相结合的原则。强调效率优先，这是由我国当前国有企业改革的大局决定的。随着社会主义市场经济体制的建立，进行减员增效、实现从劳动密集性向技术密集型转变，已成为企业必然的选择。强调效率是生产力发展的本质要求，但不能忽视公平，更不能忘记保护劳动者合法权益。保护弱者、追求效率与公平的统一，永远是法律的价值取向，在劳动法律关系中，劳动者处于弱者、被动的地位，其合法权益容易受到侵害，保护劳动者合法权益，维护社会的公平与正义、这是法的调节和规范作用的内在要求。
（二）、适用法律与参照政策相结合的原则。依法办案，是依法治国基本方略对司法机关的基本要求。但是由于改制期间劳动争议案件的特殊性，无法可依的情况比较突出，大量新型劳动关系在法律上找不到依据。针对这种情况，应采取有法条依法条，没有具体法条的，依照宪法、民法、劳动法的基本原则，并可参照有关政策、行政法规、规章、地方性法规、规范性文件进行审理。但只能是参照，不能直接引用，因为它们没有法律效力，不具有稳定性和规范性。
（三）、稳妥与及时相结合的原则。由于企业改制中的劳动争议案件具有更强的对立性和更广泛的影响力，所以就要求我们的审理此类案件中要慎重，不能因为这类案件对立性和更广泛的影响力就不敢裁判，要在稳妥的基础上积极主动地处理纠纷，集中力量尽快审理这类纠纷，同时在严格依照法律办案过程中要根据本地的客观实际，灵活而慎重地解决争议，以利于妥善解决好纠纷。
（四）、疏导教育原则。企业改制是大势所趋，是市场经济发展的必然要求，在审理这类劳动争议纠纷时，我们要积极加以引导职工，宣传党和国家的法律和政策，讲清企业改制的重要性和必然性，讲清国家对改制企业的职工安置政策，打消职工思想上的顾虑，化解矛盾，为稳妥解决纠纷打好基础。
三、企业改制后的劳动争议诉讼主体问题
企业改制后的劳动争议其诉讼主体如何确认，存在意见不一致的情况，根据《中华人民共和国民法通则》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》和最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的规定，笔者对企业合并、分立，企业承包、租赁发生的劳动争议的诉讼主体问题作简要分析。
（一）、关于企业被兼并后诉讼主体的确定
当前我国企业兼并通常采取四种方式：一是承担债务式兼并，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担债务为条件接收资产及员工；二是购买式兼并，即以现金购买的方式接受企业及员工；三是吸收股份式兼并，即被兼并企业的所有者将被兼并企业得资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东；四、控股式兼并，及兼并企业通过购买股权，达到控股，实现兼并。这四种方式其争议诉讼主体不一致，前三种兼并方式是兼并企业将被兼并企业吸收为自身的一部分，兼并企业将承继被兼并企业所有的权利与义务，因此，兼并前发生的劳动争议在兼并后诉讼的，应将该兼并企业作为劳动争议的诉讼主体；兼并后发生的劳动争议其诉讼主体仍然是兼并后的企业。而第四种情况，被兼并企业的法人资格没有发生任何变化，兼并企业只是作为股东享有权利、承担义务，被兼并的企业依然存在，因此，应将被兼并企业作为诉讼主体。
（二）、关于企业分立后诉讼主体的确定
分立前企业与劳动者形成劳动关系，分立后发生争议，因区别不同情况：一是职工已分流的，以职工现在所工作单位为诉讼主体。二是职工未分流的，应以分立后的所有企业作为共同诉讼主体。三是一些企业为规避法律、逃避债务，将资产抽逃另行组建新的经济实体，原经济组织与劳动者而形成的劳动关系发生争议，如果自身能独立承担责任的，可将其作为诉讼主体；如果其财产不足以承担民事责任，可将新组建的经济实体作为共同诉讼主体，承担连带责任。四是内退职工在企业分立后因养老保险发生争议，应将分立后的两个企业作为共同诉讼主体。
（三）、关于企业破产后诉讼主体的确定
对于宣告破产前发生的劳动争议，破产清算期间诉讼到法院的，根据破产法与民事诉讼法的有关规定，破产企业的清算组在企业破产宣告后，具有清算破产财产、职工安置、对外进行民事活动的职能，因此应将清算组为诉讼主体。
（四）、关于企业被承包或租赁经营后的诉讼主体确定
企业被承包或租赁经营后的诉讼主体确定应根据不同情况来确定，存在有以下几种情况：（１）承包、租赁前建立劳动关系的，承包租赁后发生劳动争议的，应将企业作为诉讼主体；（２）承包、租赁期间建立劳动关系的，发生争议的应将企业作为诉讼主体，承包、租赁人应作为第三人参加诉讼；（３）劳动关系虽然发生在承包租赁期间，但诉讼时承包租赁经营合同已解除或终止，按约定应由承包人、承租人承担责任的，仍应将企业作为诉讼主体，承包人租赁人可以作为第三人参加诉讼。
四、企业改制中几种劳动争议纠纷的处理
（一）、劳动合同主体变更发生的纠纷。企业改制后新企业不认可和不与劳动者签订劳动合同的，根据合同的有效性和持续性，以及合同的履行的严肃性，应该视为新企业对原合同的继续认可。如果新企业拒绝执行原合同侵害劳动者利益发生争议的，法院应该认定原合同在期满前有效，造成劳动者损失的新企业应当对劳动者予以赔偿。
（二）、解除劳动合同发生的争议。法院应该审查解除劳动合同的程序及经济补偿问题，因为劳动法律法规对解除劳动关系及补偿问题均有明确的规定，这类纠纷属于一般劳动争议性质，法院根据审查结果予以支持或变更。如果企业违背解除劳动关系的程序，应当确认劳动关系未解除，劳动者享有劳动合同约定的权利；如果企业没有违背解除劳动关系的程序，且有解除的法定事由，法院应当支持。其解除劳动关系的经济补偿按照法律规定的标准给付，不能损害劳动者的利益。
（三）、附条件变更劳动合同引起的纠纷。一些改制后企业在变更劳动合同中，利用劳动力过剩的形势和自身地位优势，给劳动者附限制性条件，如强迫劳动者入股，否则不与劳动者签订劳动合同，这种做法严重违反了平等自愿、协商一致的原则，也违背了《关于企业实行股份制和股份合作制中履行劳动合同问题的通知》的规定。对于附条件变更劳动合同，其所附条件显失公平，违反自愿、协商原则的，法院不予支持。如果给劳动者造成损失的，用人单位应当给予赔偿。
（四）、变相解除劳动关系引起的争议。如一次性买断工龄或一次性支付安置费的，买断工龄的性质实质上是解除劳动关系的一种特殊形式，一次性支付安置费实质是经济补偿问题。实行一次性买断工龄是根据职工的工龄长短，以多少钱一年折算发放给职工安置费。其安置费标准是根据企业财产、收益情况而定的，有的给职工安置费很低。目前许多地方都存在这种做法，但是这种做法没有法律依据。国务院《关于城市试行国有企业破产有关问题的通知》中有上述内容，仅仅适用于国有企业破产职工的安置，是严格控制适用的规定，其它企业改制不能适用。因为一次性买断工龄或一次性支付安置费违反了劳动法的规定，剥夺了职工因工龄产生的劳动保险、医疗保险、失业保险等方面的利益，损害了劳动者的权益是不合法的。法院对该争议应当维护劳动者的权益。
（五）、续签劳动合同引起的争议。有的企业改制后为了自身利益，可能对企业没有多大贡献和不适合企业要求的素质的劳动者，为了便于分流分、下岗，在与劳动者变更、续签劳动合同时，故意缩短合同期限，以达到在较短时间后与劳动者终止劳动关系的目的。法院在审理这类纠纷时，要审查合同签订时企业是否有规避、违反法律的行为，如果没有违反法律行为，因认定合同有效；如果违反上述规定应依法调整或确认合同无效。目前有部分企业订立劳动合同不分劳动者的工作年限的长短，采取一刀切的办法与职工签订短期劳动合同，这种行为违反了《劳动法》第二十条二款的规定，对工龄十年以上的职工应当签订长期合同或无固定期限合同，损害了职工的利益，职工要求签订长期合同的法院应当支持其诉诉请求。
五、对处理企业改制中劳动争议纠纷的几点建议
随着社会主义市场经济体制的不断完善，劳动用工主体的多元化，国家对经济领域的调控有政策向法律化转变，劳动关系由政策强制调整向市场经济规律和法律调整转变，劳动法律更为重要。但是我国《劳动法》制定于1994年，其立法指导思想仍受计划经济思维模式的束缚，其内容没有前瞻性。与此同时，我国已进入市场经济，但1950年以来的劳动法律法规至今仍在使用，法律法规之间存在冲突不说，就法律法规的适用让法官无法选择，劳动争议的解决很难体现公正。为此，笔者对现有的劳动争议的处理提出如下建议：
1、尽快对《劳动法》进行修改，主要对《劳动法》中的处理程序、市场经济中用工主体、用工制度、社会保障等内容进行修改，确保劳动者的权利受到法律的保护；要增加WTO规则下现代企业劳动关系发生争议处理的立法，并制订一些具有前瞻性的条款，内容有弹性以包容市场经济中所发生劳动争议处理原则，能够解决经济发展中出现的新类型劳动争议问题。
2、尽快对现行劳动法律法规进行编纂工作。1950年以来我国颁布的劳动法律、法规、部门规章、规范性文件、复函，大约有1000余个，跨越计划经济与市场经济这两个不同阶段，计划经济时期的法律、法规、部门规章、规范性文件、复函根本不能适用市场经济中发生的劳动争议处理，同时，由于制定的法律法规多，处理同一问题，而出现相互冲突的规定，使司法部门适用起来处于两难境地。为此劳动和社会保障部作为劳动用工和劳动执法的行政部门，要尽快对法律、法规、部门规章、规范性文件、复函进行清理，对不适应当前经济发展和不能保护劳动者权利的法律法规应废止，对相互之间有冲突的规定应加已修改，以达到法律的统一。
3、尽快制定建立现代企业制度改革发生劳动争议的司法解释。因为《劳动法》滞后于经济发展，对企业改制内容没有涉及，为及时、准确解决纠纷，让法院在解决该类纠纷时有法可依，实现执法的统一性，最高人民法院应当运用自己的司法解释权，对司法实践中出现的新类型案件制定司法解释，指导下级法院审理这类案件，以维护法律的统一性和权威性。

参考书目：
1、汪大海著《挑战失业的中国》
2、王培韧著《企业改制过程中的劳动争议问题研究》
3、李景森著《劳动法学》